每日吐痰升許

人不能不有病，有病不能不延醫服藥，盡人而知之也。延醫服藥，固所以祛病，然稍一不慎，不但病不能祛，且愈增痛苦。甚且誤於醫藥，而不能永其天年，亦可傷已。有王叔銘君，年逾古稀，精神猶矍鑠，惟患痰症，多年不愈，日必吐痰升許，每睡又必乾咳十餘次，痰始得出，深以為苦，服藥數百劑，曾無毫末之效，不得已求助於余。余向其索閱曩者諸醫所處之方，內有一方最足以增其病勢，而彼服之亦最多。綜計所服石膏不下十數斤，麻黃十餘兩。余乃謂之曰：「君之體質可謂強固矣，在他人患此病而服如許麻黃與石膏，則墓木拱矣。但就閣下而論，亦僅能帶病延年，欲完全產除病根殊不可能。」王曰：「余亦惟冀痛苦之稍減耳。」推治月餘之後，彼忽以其病何以不能速除為問。余曰：「君何健忘耶？此病延誤至此程度，必不能除根，早為君言之矣。雖然君可毋憂，君之病可謂太平病。」王曰：「先生於病之上加太平二字，誠百思不得其解。」余曰：「君不必思，亦不必求其解。君之不死，即太平病之確證也。」繼續推治二月後，每日所吐之痰已由升許而漸減為二、三合，每睡亦不若以前之多幹咳。今王君尚健在，但當日所受誤服藥劑之苦，可謂甚矣。

未幾而有徐文彬君之事。先是徐君之弟婦，嘗因肝氣，為漢芸治愈，嗣伊以徐君雙眼模糊能否治愈來問。當即告以病在肝腎，可以推治。是年秋季某日，有一人愴惶來余醫寓，自稱系眼科醫生，因診療徐君目疾之關係，假徐家設硯應診。是日徐君告彼擬延余推治，正談話間，徐忽蹲乾地，彼即抱之起，復以彼既有延余推治之願，乃來相邀。既抵徐家，此君忽揖余，曰：「請先生稍待。」余遂坐廳事以待之。移時一御西服者，提皮包自內出，余心私忖，殆伊家所延之西醫也。正私忖間，彼眼科醫生復來揖余，以再稍待為請。詢其故，彼乃吐實，曰：「徐君以及夫人與其弟，均欲延先生推治，而其子女及婿則堅主延西醫，余處其間，左有為難，故請先生稍待也。」余曰：「是何難，既堅欲請西醫，請西醫可矣。然余頗願與病者一面，俾得切其脈息，以為討論之基礎。」乃延余入徐之病室，切脈以後，知確係中風之症。頃西醫來，已將冰帽加諸其首矣。余甚為之危，乃忠告其家人曰：「吾知君等對此病，有以西醫為是者，亦有以中醫為是者，方議論紛壇，莫衷一是也。余意無論延西醫或中醫，在家人立場言之，彼此意見雖不同，而挽救徐君生命之心則一也。惟余有不得已於言者，即徐君之病雖系中風，然病勢不重，且即使甚重，冰帽亦非所宜，因不合於中國人之體氣也。倘以余言為謬，不妨另延西醫從事商榷。余知有經驗之西醫，必不偏重機械式之理論，而有冰帽之主張也。」五日後，彼眼科醫生者復來相招，余曰：「去亦奚益？」曰：「伊家始延西醫，繼以未能奏效，復改請中醫。昨該中醫聞曾延先生推治而未果，乃力勸其再請先生前去，以圖挽救。」是時余若拒之不去，病家必以余為意氣用事，不得已乃從其請，並謂此君曰：」徐君之病已無救，去亦徒勞往返。」曰：「勿論生死，姑勞玉趾。」及抵徐家，徐君果不省人事如故。爰謂其家人曰：「已無救。余嘆君等不應過信第一次所延西醫之言，遽加冰帽，余既進忠言以後，猶不另請西醫，斟酌冰帽之是否能用，以致一誤再誤。茲雖改請中醫，更招余來，然此病已成絕症。雖盧扁復生，亦無回生之望，其速為病人處理後書，一二日內必有變也。」三日後，果見報載徐君謝世矣。王叔銘君誤於不究藥性，致成痼疾，而此君則誤於過信醫生，且因一誤而斷送其生命，尤可悲也！

辨阳明腑实八法
《伤寒论》阳明腑实证是阳明病燥热伤津的极重阶段，故及时判断阳明腑实证形成与否，果断“急下存阴”是十分必要的。辨腑实证是否已成的要点为大便难、大便硬或燥屎内结，但临床不可过于机械。现将《伤寒论》中辨阳明腑实已成的八种辨证方法总结如下。
濈然汗出
阳明病身大热、汗大出，为病在阳明之经，如出现手足濈然汗出或濈然微汗出，则是病在阳明之腑而大便已硬之征。故《伤寒论》213条原文说“手足濈然汗出者，此大便已硬也，大承气汤主之。”
为何“濈然汗出”是阳明腑实已成大便已硬之征？乃因“四肢为诸阳之本，津液足为热所蒸，则周身汗出，津液不足为热蒸，其手足濈然而汗出，故知大便已硬也。”（成无己语）
谵语
阳明病出现谵语是腑实已成的外征之一。如218条原文说“胃中燥，大便必硬，硬则谵语。”还有108条说：“伤寒十三日，过经谵语者，以有热也，当以汤下之。”此亦是说太阳病转属阳明病后出现谵语，是表明腑实已成，故当用承气类以下之。
徐灵胎说：“谵语由便硬，便硬由胃燥，胃燥由于津液少，层层相因，病情显著。”故阳明腑实证服药后以“谵语止者”为中病，中病即止，过则伐正。故张仲景有“若一服谵语止者，更莫复服”之诫。
潮热
病在阳明之经，是无形热邪充斥表里，其发热为高热，或蒸蒸发热，病在阳明之腑，是邪热入里化燥，与胃肠糟粕相搏结，其发热多为潮热，或日晡所发潮热。故原文214条说：“阳明病，潮热，大便微硬者，可与大承气汤。”尤在泾说：“谵语发潮热，胃实之征也。”可见病在阳明发潮热为腑实已成之征。
其原因乃病在阳明之腑，为热已入里化燥成实，此时体表多热势不高（不同于经证之高热），又因阳明经气旺于申时，胃肠内的燥热随经气旺时而炽，故出现定时增高的潮热。潮热既主腑实已成，必伴大便不通，可用攻下法。如病在阳明发热不潮者，腑实未成，不可攻下，故仲景有“其热不潮者，未可与承气汤”之诫。
食欲
病在阳明之经，腑实未成，腑气通畅，故食欲多如常而能食。如病在阳明之腑，里实成后，腑气阻滞，脾胃升降失调，导致食欲改变而不能食。原文220条说：“阳明病，谵语有潮热，反不能食者，胃中必有燥屎五六枚也；若能食者，但硬耳。”
其“能食者，但硬耳”是腑实不甚或腑实证之初期，故以食欲之改变可辨阳明腑实证的形成与否和腑实内结的甚微。喻嘉言说：“有燥屎则肠胃热结，故不能食；若能食则肠胃未结，故但硬耳。”
腹痛
病在阳明之经，胃肠气机通畅，故多无腹痛的见证。如阳明病出现“绕脐痛”或“腹满痛”，是病已入腑，里实已成之征。故243条原文说：“腹满痛者，此有燥屎也。”256条原文说：“发汗不解，腹满痛者，急下之，宜大承气汤。”
其腹满痛乃是阳明腑实已成，燥屎内结，气机阻滞所致，故知腹内腑实已成。
小便
《伤寒论》第197条说：“阳明病初欲食，小便反不利。”从“反”字可知阳明病（经病）当以小便自利为常，小便自利说明热虽盛而津液未大伤，病在阳明经。再从252条“太阳病，若吐若下若汗后，微烦，小便数，大便因硬者，与小承气汤和之愈。”和113条：“大便硬，小便当数”来看，可知“小便数”是导致大便硬的原因之一。
因机体的抗病自调能力，欲通过小便来泄热，故出现小便数，因津液已伤，其“数”必尿次增加而量少，又因津液偏渗于膀胱，反倒加重了津液的耗伤，促使腑实形成而致大便硬，故小便数为阳明腑实大便硬的征验之一。徐灵胎针对252条的情况说：“‘因’字当着眼，大便之硬，由小数之所致。”可谓要领之言。
大便

病在阳明经，胃肠燥实未成，大便多通利如常。病在阳明腑，无论是燥热伤津所致的大便硬或是燥屎内结，都必然导致大便不通，故大便通与不通亦是判断阳明腑实成否的首法。
《伤寒论》中叙述阳明腑实证的每条原文几乎都冠上了“大便难”或“不大便”等以言其大便不通。原文244条虽言“大便乍难乍易”，其“乍难乍易”实为阳明腑实已成，燥屎内结所致之“热结旁流”证。因燥屎内结，腑气不通，便难排出，故“乍难”；燥热内逼津液下趋，时有旁流，故“乍易”。此即后人所谓的“结者自结，流者自流”是也。
以药物试探
此法亦即诊断性用药。214条原文说：“恐有燥屎，欲知之法，少与小承气汤，汤入腹中，转矢气者，此有燥屎也，乃可攻之；若不转矢气者，此但初头硬，后必溏，不可攻之。”其汤入腹中，出现矢气，证明已有硬屎内结，并因药物的作用而松动，气机得以转动，故出现矢气，又因服药量较少，药力不足以使硬便排出，故宜继用足量药物以攻下。
如药后不转矢气，证明腑实未成，气机未有阻滞，故药后无矢气不可攻下。这是仲景示人以药物试探腑实成否之法。
上述张仲景辨阳明实已成八法，在运用时必须综合进行，方能相得益彰，使辨证更加准确无误。

实务| 田宏杰等：换收款二维码侵财行为的司法认定

检察日报 法学学术前沿 https://t.cn/AiKEIX2k

作者：田宏杰

重庆市人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；

肖鹏，湖北十堰人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

来源：《检察日报》2019年5月24日第3版。本文注释已略，建议阅读原刊。

自2016年首例偷换商户二维码取财案件报道以来，此类案件不仅频频见诸各类媒体报端，而且围绕其定性处理在理论界和实务界引发的论争，不但没有随着法槌落下而尘埃落定，反倒有愈益激烈之势，各种主张纷至沓来，令人应接不暇。

其中，第一类观点采“盗窃罪说”，具体又分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，偷换二维码的行为相当于偷换商家收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。所以，此类案件系典型的一般盗窃案件。“盗窃罪间接正犯说”则主张，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。

第二类观点持“诈骗罪说”，具体又有“非间接正犯诈骗说”和“间接正犯诈骗说”的进一步论争。“非间接正犯诈骗说”主张，行为人偷换二维码既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入了认识错误，商家据此指示顾客扫二维码，并因此遭受了财产损失，行为人的行为无疑构成诈骗罪，至于是属于“三角诈骗”“一般诈骗”还是“双向诈骗”，又众说不一。“诈骗罪间接正犯说”则提出，此类案件中的店家和顾客都是被骗人，遭受财产损失的人则是店家或顾客。具体而言，在财产受损人为店家的场合，顾客是行为人利用的工具。而在财产受损人为顾客的场合，店家是行为人利用的工具。至于诈骗的客观方面，则与“非间接正犯诈骗说”并无二致。

第三类观点则主“侵占罪说”，认为此类案件，首先不成立诈骗罪的关键在于，顾客只对商户存在认识，只有将支付款物转移给商户的处分意识，也不具有处分被害人财产的权限或者地位；而商户又不存在面向行为人的处分行为和处分意识。其次，亦不能成立盗窃罪。理由在于，顾客支付的款项自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户从来没有占有过失付款，并不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，此类案件可以解释成立侵占罪。根据在于，行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括在内一并评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为则有必要认定为独立犯罪。

上述各说，即便是对法律专业人士，恐也会有“乱花渐欲迷人眼”之叹，更遑论普通社会民众。而“法律是公意的正式表示”，因之，面对令人眼花缭乱的各类学说主张，无论是作为社会公众还是法律人的我们，究竟应当相信谁？

笔者以为，当然是宪法价值秩序指引下的中国法体系中的刑事立法规定以及由此决定的司法适用规则。虽然世上有一千个人就有一千个哈姆雷特，虽然所有的法律文本都不可避免地具有开放的结构，但开放的文本无论多么开放，仍然有其不可逾越的适用樊篱和解释边界。这道适用樊篱和解释边界，笔者经多年研究发现，就是“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。即刑事犯罪的危害本质和违法实质，其实取决于前置民商法或前置行政法的规定，而犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于作为部门法之后盾与保障而存在于法体系中的刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者不法实质相同，但行为样态或者类型不同的前置法上的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑事立法将前置法中危害程度严重的违法行为类型选取出来加以定型化，即形成该罪的犯罪构成。违反前置民商法或前置行政法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般不法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。而刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过刑事追诉标准的设定完成的。即当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”、“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分。

因之，刑事犯罪认定的关键在于行为违法本质的确定，而行为的违法本质乃在于对规制该行为的刑法所致力于保障的前置部门法所确立、所保护之法益的侵害。因而所有犯罪，无论自然犯还是法定犯，均具有双重违法性即前置法违法性和刑事违法性的统一，不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，以“行政犯”取代传统的法定犯之谓，以“民事犯”取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解释和刑事司法的适用，具体犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，绝不能仅仅局限于刑法文本的字面规定，相反，应在法秩序统一的视野下，在法体系统一的疆域内，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪定罪机制科学地展开。因为在法律上，不仅除人身犯罪和财产犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括财产犯罪和人身犯罪在内的民事犯其实也并非天然具有刑事违法性的犯罪，其行为之民事不法性的有无和民事不法的实质内容，才是其刑事违法性产生的前提和把握的关键。

具体就偷换二维码取财案件来看。表面上，前述各说各执一端，但其实仍然达成了理论共识，那就是此类案件涉嫌侵财，故其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务，因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。商家则不然，在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。

而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二换码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。

而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。而这也正是在理论界诈骗罪说、侵占罪说的声音日益响亮的同时，全国法院基本上均将此类案件以盗窃罪判处的根本原因所在。

由此决定，此类案件中的偷换二维码行为，已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。