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代为炒股亏损大半 承诺保底收益是否有效

(通讯员:谭娉婷)通过熟人介绍,吴阿姨认识了某证券公司的证券经纪人阿娟,2017年6月15日,出于信任,吴阿姨把自己在该公司开通的两个交易账号交给阿娟操作,交给阿娟时账号里有80余万元净资产。

自2017年6月15日起,吴阿姨与阿娟多次进行微信沟通,阿娟表示其会将吴阿姨的账户跟自己的账户一样用心操作。可是,股市行情低迷,截止2017年12月18日,吴阿姨的资金已经亏损过半。

吴阿姨:“怎么办啊?越跌越深了。”

阿娟:“你现在就当这个钱借给我了,我来想办法。”

吴阿姨:“我交给你就是信任你,就按你的思路办。”

2018年8月18日,因股市行情不佳,眼看资金亏损越来越多,吴阿姨向阿娟表达了忧虑的情绪,阿娟向吴阿姨出具《承诺书》一份,载明:“本人阿娟管理客户吴阿姨账户,由本人操作,争取净资产在2019年2月1日之时达到70万资产,若不能达到,由本人取钱补足,期间,吴阿姨不干涉账户情况,尽量配合。”可是直到2019年1月28日,账户持续亏损,余额仅余18万余元。吴阿姨心痛难忍,遂诉至伍家岗区人民法院,请求判令阿娟支付

81万余元损失。

该案争议的焦点为:

●吴阿姨与阿娟之间的委托理财合同关系是否有效?

●阿娟向吴阿姨出具的《承诺书》是否有效?

●阿娟是否应承担民事责任?

●如吴阿姨与阿娟之间的合同关系无效,过错在哪一方?

伍家岗区法院经审理认为:该案是一起因吴阿姨委托阿娟代为炒股引起的纠纷,吴阿姨与阿娟虽然没有签订书面的委托理财合同,但吴阿姨将其股票账户交给阿娟,由阿娟负责操作,并约定有超额利润就进行分成,故吴阿姨系与阿娟之间订立了委托理财口头协议,该案应定性为委托理财合同纠纷。

1.阿娟作为某证券公司的证券经纪人,自2017年6月15日起,用吴阿姨的证券账户从事股票交易,其行为违反了《中华人民共和国证券法》第四十条证券从业人员不得借他人名义买卖股票的禁止性规定。

依据《证券经纪人管理暂行规定》第四条之规定,证券经纪人为专门代理证券公司从事客户招揽和客户服务等活动的证券从业人员。阿娟作为证券经纪人,其没有从事委托理财业务的资质,吴阿姨与该证券公司亦未订立委托理财合同,阿娟与吴阿姨之间的委托理财合同关系属于吴阿姨与阿娟私下订立的委托理财合同关系。阿娟作为证券从业人员,其与吴阿姨订立委托理财合同,代理吴阿姨进行证券投资,并约定分享收益,其行为亦违反了《中华人民共和国证券法》第一百六十一条之规定,证券投资咨询机构及其从业人员不得代理委托人从事证券投资,不得与委托人约定分享证券投资收益。

阿娟与吴阿姨之间的委托理财合同应为无效合同。

2.阿娟向吴阿姨出具《承诺书》,属于向吴阿姨承诺保底收益的保底条款。《中华人民共和国证券法》第一百三十五条规定:“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”阿娟作为证券从业人员,向吴阿姨承诺保底收益,应属无效。

3.《中华人民共和国证券法》第一百六十一条规定,代理委托人从事证券投资,给投资者造成损失的,依法应当承担赔偿责任。故阿娟承担民事责任有明确的法律依据。

4.阿娟与吴阿姨的聊天记录看,阿娟作为证券从业人员,至始至终都在该委托理财法律关系中起主导作用,在吴阿姨多次表达亏损较大,无法承受的时候,仍继续以将该投资视为吴阿姨的借款、预测年底会好转等理由安抚吴阿姨,并未向吴阿姨提示股票可能一直亏损的风险,也未能采取措施及时止损,具有明显过错,对于吴阿姨所受的损失应承担主要责任。另一方面,阿娟作为证券从业人员,亦应承担更大的过错责任。阿娟取得了证券经纪人资格,其对证券从业人员不得进行股票交易,不得代为炒股的法律法规是明知的,但其仍然与吴阿姨订立了委托炒股的口头协议,并自2017年6月15日开始操作吴阿姨的股票账户。综合以上两方面可以认定,在该案中,阿娟作为证券从业人员,系主要过错方,应承担主要责任。

吴阿姨虽然并未实际操作股票,但其在开户时,应当了解委托证券从业人员代为炒股的行为的违法性,其轻信阿娟作为证券公司从业人员能够为其股票账户实现盈利,将股票账户交予阿娟使用,亦存在过错,其系次要过错方,应承担次要责任。

阿娟作为证券从业人员,不仅违规代理客户投资股票,还进一步向客户出具具有保底条款性质的《承诺书》,其过错程度进一步加重,而阿娟在吴阿姨因为股票持续亏损导致心理已无法承受的时候向吴阿姨出具《承诺书》,实际上起到了“定心丸”的作用,使得吴阿姨得以继续将资金交予阿娟投资,错失了进一步止损的机会,使得损失得以继续扩大。故对于这一部分损失,阿娟应承担更大的过错责任。

最终,经过计算,法院判决被告阿娟向原告吴阿姨支付赔偿金合计46万余元及资金占用损失。

法官提醒:股票市场作为国民经济的一个重要组成部分,其对于国民经济的重要性是不言而喻的,而股票作为一种有价证券,因其具有高风险性与高收益性,使得股票市场要求投资主体具备成熟的投资理念、具有良好的风险控制措施和健全的风险承受能力,因此,在相关制度设计上所应体现的价值导向为引导投资者从事与自身风险能力相适应的投资行为,即股票市场的投资者在获取可能的受益的同时,也应承担相应的风险。而委托理财合同的保底条款使得投资者只看到收益而不必考虑风险,这必然诱使大量不具备风险承受能力的中小投资者,或者不应承受高风险的社会资金进入股市,引发潜在的社会风险。因此,保底条款作为一个将风险转嫁给受托人,委托人仅享有利益而不承担风险的条款,本质上看是违反了股票市场的基本规律,扰乱了金融市场的秩序,损害社会公共利益。

另外,禁止证券从业人员从事股票交易,从事委托理财的规定,其目的是为了杜绝内幕交易,维护金融市场的安全与稳定。因此,上述规定能否得到严格遵守,事关金融安全和金融市场秩序的稳定,属于涉及金融安全、市场秩序等公序良俗的效力性强制性规定。在委托理财合同关系无效的情形下,对证券从业人员划分相对其客户更重的民事责任,是维护金融市场秩序,杜绝内幕交易的必要举措,有利于从源头打击证券从业人员接受委托代为炒股的乱象。

【西藏冒险王是“作死”吗?】喜欢探险的人对“西藏冒险王”王相军一定不陌生,他在短视频平台上人气极高。曾经在7年内,无保护自由攀登萨普神山、梅里雪山、来古冰川、布加雪山等70多座冰川,而这些冰川大多位于艰险的喜马拉雅山脉上。凭着镜头下难得一见的冰川美景和独特的探险经历,他的短视频账号下,吸引了300多万粉丝。

但近日,传出他意外坠入冰川失踪的消息。在搜寻多日未果后,他的弟弟在短视频平台上发文:“2020年12月20号我的哥哥,你们的老王,永远的留在了这个他最喜欢的瀑布里,他这一生痴迷于冰川,同时献身于冰川,这里是他最好的归宿。”

这一噩耗令很多网友感到遗憾之余,还有强烈地意难平,面对这种危险性极高的行为,有人说“西藏冒险王”是不是“户外经验不足王”?极限运动不就是作死吗?那么冒险精神难道错了吗?要想从这些争议中捋出一个头绪,首先我们就“西藏冒险王”这次失手所遇到的实际情况,来看看其危险程度。

王相军落水的地点是西藏那曲市嘉黎县境内的依噶冰川瀑布,海拔超过4000米。很多人对冰川的危险性不够清楚,依噶冰川是大陆性冰川,冰塔脆弱、移动性强。冰川内部暗河、淤泥、冰封无处不在。一些表面看上去很硬的冰块,通常下面是空的,只是晚上表面结冰而已,白天气温上升后开始松软,具有相当的欺骗性。

12月19日中午十一点半左右,王相军与伙伴小左来到这里拍摄,据小左回忆,瀑布应该有六层,站在瀑布底下,只能见到三层。于是两人爬到瀑布二层拍摄视频。起初,王相军站到岩石上,小左用手机拍摄了第一条视频。但王相军觉得视频不够好,再次拍摄时,他踩到了岩石上的暗冰,失足坠入零下20多度的水潭中。当时王相军穿着羽绒服,很快积水变沉,同伴将一个桶扔给他扶着,随后去找救援,可是回来后,早就不见了他的踪影。

所以,很多看起来完整的冰面完全不意味着就可以上去,登山界很多大神都是栽在冰裂缝、冰川暗河上,比如日本探险家植村直已,还有国内的严冬冬。那些带着豪华装备,有着深厚攀冰功底的登山家尚且如此,那么“西藏冒险王”又如何呢?

在成为冒险王之前,王相军是个普通的打工者,四川人,90年生人,做过服务员、保洁员、搬运工、库管,在一次机缘巧合下,他看到了西藏林芝的照片,梦想着要去那里看看。没过多久他便辞了职,带着不多的积蓄来到玉龙雪山,为了省下缆车钱徒步爬了8个小时,于是就这样开启了他的登山攀冰之旅。

但他并没有经过冰川探险的专业训练,而且只有高中学历的他,对于冰川、气候等知识也不是特别的了解,因为热爱,他自学了很多,所以在他的视频里,总能看到他热情地给大家讲解冰川构造、走向和气候的关系。可以说,多种原因导致他的专业能力有一定程度的差距。

后来随着短视频平台的火爆,王相军也火了,他不必再通过打零工的方式攒路费了,反而可以通过短视频的收益,将更多的时间花在探险上。但在他上传的这些视频中,给人最多的感受就是——危险无处不在,几乎次次都是九死一生。比如置身危险的冰碛物山脊,这种情况下通常石块堆积杂乱,洞缝多,易踩空崴脚甚至摔落;深入有冰块崩落风险的冰洞,而进入这样的冰洞至少应佩戴安全帽。还有很多高角度无安全绳穿越雪山的画面,都是极易发生滑落危险,在这种情况下安全的方式应是装佩安全绳,与后面的拍摄者相连。另外还有很多更加危险的举动,比如在冰裂缝上行走,无防护攀爬狭窄冰墙,并用自拍杆全程录下……

可以说,王相军遇难的最大原因,是以身犯险以及防护设备不充足导致的。

一位专业的攀冰运动员认为:热爱自然的同时也应该敬畏自然,真正的爱好者,反而常常表现出一种“胆小”的状态,他们认为风险无处不在,而让自身处于危险之中,是对大自然的蔑视,也是对攀冰运动的轻视。还有网友提出:冒险王长期缺乏专业团队的支持和必要的防护措施,比如简单的防滑冰爪、安全绳、安全帽等,单从细节上来说,他的遇难不能算偶然。

因为“没有受过专业训练”,“防护设备不充足还蛮干”,上面这样的评价不绝于耳,那么冒险王真的不知道自己身处险境吗?不,所有的危险行为,他本人十分清楚,因为这是他自己的选择。

在一部奥斯卡最佳纪录片《徒手攀岩》中,男孩Alex和王相军一样选择无保护自由攀登,即Free Solo,意指攀登者所拥有的装备只有攀岩鞋和粉袋,无绳索,无上升器。在纪录片中,可以看到他的恐惧、纠结与犹豫,但Alex认为如果不这么做,那将成为他人生永远的遗憾。王相军选择无保护自由攀登,相当大的一部分原因,正是这种纯粹性的挑战和追求,他说过,“选择探险冰川这件事,实际上也选择了和死亡相伴。”

但身为短视频平台的“网红”,除了肆无忌惮地追求所爱,更多的还有身不由己,他视频下的文案通常是这样的:“各位朋友,每一个作品的背后都是本人跋山涉水,非常艰难拍摄的这些雪山美景,都是要爬雪山过草地,非常艰难。所以说喜欢的朋友,一定要多多双击,多多评论。要说拼的话,我觉得我已经是够拼了,所以希望你们一定要多多支持一下。”从这段文案中可以看出来,他的短视频虽然受欢迎,但缺乏必要的、持续的流量变现能力,只能刺激着自己继续做更加冒险的事,在平台流量的诱惑和网民情绪的驱使下,从一开始的被鼓励,在网友们疯狂的“双击”和“666”下,发展到一发不可收拾。

但王相军并不喜欢被称为“网红”,他说“我跟那些用流量挣钱的人不一样,我做的是有意义的事儿”。2019年12月6日,王相军受邀参加了第25届联合国气候变化大会,在会上,他分享了多年来拍摄冰川的影像资料,展示出那些“不可忽视的真相”,让更多的人了解到冰川融化的速度已经十分紧迫,呼吁人们关注气候变化。

或许有人会说“西藏冒险王”是短视频时代流量的牺牲者,但当下社会中,谁又不是在流量和自我之间处于挣扎状态呢,无论如何,他个人的选择值得我们尊重,他的探索精神更值得敬佩,有太多美好的景象,如果没有他,我们几乎没可能看到!

王相军在他的短视频平台简介中写到:“我只是热爱大自然,深入其中,只想要去感受他的神奇美丽和能量,拍照记录,不搞破坏,当我离开的时候,什么都不会留在那里。”


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