防范非法集资 | 警惕借助嵌套式合伙架构非法集资

一、案情简介

A公司是一个总部设立于武汉的第三方财富管理机构，主要从事私募基金代销和互联网P2P业务。A公司代销其关联方深圳市M公司发行的M1和M2两只基金产品，向不特定对象募集资金，募集资金后，投向其关联公司的两个地产项目中，但并未向投资者如实披露。

M1和M2两个产品均由M公司作为普通合伙人，出资额为总募集规模的5%，余下的资金通过设立多期有限合伙形式的股权投资基金企业、每期股权投资基金企业又分设多级合伙企业的嵌套式投资结构，向个人投资者募集。合伙期限分别为一年期、三年期、五年期，投资金额为20万元起。

随后，A公司在其门店张贴告示“M公司出现资金链断裂，M1和M2两只产品无法正常兑付”，至此，A公司的非法集资风险爆发。目前，相关部门已对A公司以涉嫌非法吸收公众存款立案。(案例来源：证监会网站)

二、案情分析

A公司以设计复杂的基金产品掩盖了非法集资目的，通过私募基金的名义，以嵌套式合伙架构进行非法牟利，采取异地代销的方式规避行业监管。具体运作中虽然名义是股权融资，但实质上是债权融资，高成本、期限错配、风险错配，基本属于自融自投行为，资金池业务、庞氏骗局等特征明显。

同时通过高端大气的营销策略博取投资者的信任，将非法集资行为包装上合法的外衣，伪装成类银行理财产品，令极大地弱化了投资者的防备心理。

三、对投资者的启示

第一，登记备案不等于对机构合规性和管理能力的认可。

私募机构的登记备案不是行政审批，更不是变相行政审批，登记备案是对申请文件的形式审查，只对申请文件的完整性和规范性做出要求。基金管理人利用投资者的认识偏差，宣传中将登记备案等同于监管部门的信用背书行为，利用备案信息自我增信是违法行为。

第二，判断私募机构规范化水平应全面考察登记备案信息及相关信息。

投资者可以登录基金业协会网站查阅相关信息，结合登记备案信息的质量对私募机构的合规运作情况进行初步判断。

第三，投资时尤其要充分了解私募机构的执业能力。

对公司执业能力的判断不能仅仅依据办公场所的装修档次及工作人员的着装品质，投资者更应关注公司高管人员的教育背景及从业经历，对从业人员无执业能力的私募机构应持谨慎态度。

第四，高回报承诺往往潜藏圈套和陷阱。

投资时要认真阅读相关协议、合同，充分了解私募基金的内涵及产品特性，不能急功近利，在高额回报和保底承诺的诱惑下盲目进行投资。投资后，应及时跟踪基金信息披露事项，了解基金运作情况。发现异常行为及时向监管机构或政府职能部门举报。

判了！鹤岗一女子以投资“老妈乐”的名义，在宝泉岭非法吸收公众存款近六百万！

案情简介
2017年4月初，被告人许某在宝泉岭租用商服，担任“老妈乐”宝泉岭店店长，进行“老妈乐”公司项目推广活动。2017年4月至2017年9月期间，许某在未获相关资质的情况下，以投资“老妈乐”网上商城会员、投资返利的名义，以高额回报作引诱，通过发放宣传资料、授课、口口相传的方式对外进行宣传，发展会员，向社会不特定的多数人吸纳投资，并将吸收的资金通过汇款的方式上交“老妈乐”公司黑龙江省财总于某指定账户。于某将吸收的资金转给“老妈乐”公司后，将返利款转给许某，许某将返利款给 “老妈乐”宝泉岭店会员发放。许某共非法吸收会员资金近6百万元，扣除返利，造成60余名会员损失合计3百余万元。

裁判结果
法院经审理认为，被告人许某伙同他人违反国家金融管理法律规定未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。本案系共同犯罪，许某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。许某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。依据《刑法》相关规定，判决如下：

一、被告人许某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

二、责令被告人许某退赔李某等六十六名被害人人民币三百余万元。

据了解，“老妈乐”在黑龙江多地、内蒙古、辽宁、山东等地均有分店，约数万名老年人上当受骗

智仁原创 | 违法建筑转让后，行政法律责任人是谁？
单国炬

违法建筑，既包括违反《土地管理法》非法占用土地进行建造，也包括违反《城乡规划法》改变原规划的建设等。

对于违法建筑的建造人即现使用人的情形，行政机关可以依据相关法律法规等对违法建筑人进行处罚，并责令改正，直至采取行政强制措施。但对于违法建筑转让后，违法建筑人与实际使用人分离的情况下，如何认定行政行为的相对人，就成为了难题。

应以原始建造人为适格相对人

通说认为：无论违法建筑物经过多少次何种流转，均无法改变原始建造者实施建造的这一事实，故仍应以原始建造者为被处罚对象。

根据《行政处罚法》的规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。违法建筑的查处对象应当是违反行政管理秩序的行为人。因此，违法建筑转让后，查处的对象仍然是原始建造人，受让人可以作为利害关系人参与调查取证等程序。

比如在某富水泥公司未经批准即占用土地进行建设行政处罚一案中，法院认为：本案中，对于事实各方均无异议，根据《土地管理法》和《行政处罚法》的相关规定，故以其作为该起土地违法案件的被处罚对象并无不当。虽然在处罚决定作出之前违法建筑的实际占有、使用者已经发生了变化，但违法事实的造成仍然是某富水泥公司实施建设的结果，在这一主体仍然可以查找到的情况下，以当前的实际占有、使用者某佳水泥公司作为被处罚对象，难以找到相关依据。

又如张某与三亚市某区综合行政执法局行政处罚再审一案中，区执法局在查处涉案违法建筑的过程中，根据执法人员自制的临春居委会未盖章的《调查声明》，认定张某为涉案房屋的所有人和使用者，确定张某为405号处罚决定的行政相对人。但经法院再审查明，张某的房屋系2003年9月向临春四组原籍村民高某、高建南购买所得。而张某提交的证据足以证明涉案房屋的实际建设者为高某。故认定区执法局未对涉案房屋的实际建造人、建造时间等事实做详细调查，即将张某列为行政相对人，主要证据不足，作出405号处罚决定属于在未查明事实的情况下错列或漏列行政相对人，属于查明事实不清，主要证据不足。根据《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚对象均是违法建筑的建设者，区执法局主张违法建设人是指享受违建利益的主体，张某是适格被处罚对象的主张系对法律理解错误，该项主张不能成立，法院不予支持。

违法建筑现持有、使用人具有利害关系的应纳入行政程序依法保障其权利

行政机关在处理违法建筑的法律关系中，应当针对不同情况进行相应的处置，主要分为两种情况：一是对于正在进行建设的违法建筑，可对违法建设者予以处罚。二是对于违法建筑已经建成多年并已出售的情况，由于行政机关实施强制拆除时已经产生了新的权利人，即除了违法建筑的建设者外还有违法建筑的实际居住、使用人。因此，行政机关对于违法建筑采取强制拆除的处理方式实际上直接影响的是购买该违法建筑并居住使用的利害关系人，对违法建筑原建设者的影响可能已经微乎其微了。在此情况下，行政机关在作出对违法建筑的处理时，必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。甚至即使现持有、使用人没有实际取得案涉房屋的房屋所有权证，但其作为房屋的实际居住使用人，应当享有对涉及该房屋相关处理决定的知情权、陈述权和申辩权，这是行政法赋予利害关系人的正当程序权利。

例如在安徽某地法院审理的城乡建设行政管理一案中，法院认定被诉强拆房屋行为存在程序违法之处，“根据一、二审查明的事实，本案被强拆房屋被认定为违法建筑。从形式上看，被申请人颍州区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等的相关规定履行了相应的法定程序，但这一系列的程序都是针对本案一审第三人罗桂忠作出的，而案涉被强拆房屋的实际居住人是再审申请人刘某，并不是罗桂忠，因房屋强拆受到实际影响的也是再审申请人刘某。即使一审第三人罗桂忠是被强拆房屋的建设者，对于已经建成多年的涉案房屋且该房屋实际居住使用人已经不是罗桂忠本人的情况下，被申请人所作出的针对涉案房屋的告知、催告及强制拆除决定和强制拆除行为的相对人不能再仅仅局限于涉案房屋的原建设者，而忽略了行政行为作出的直接相对人或利益明显受影响的利害关系人。”

作者简介
单国炬
浙江智仁律师事务所
专职律师

教育背景：
浙江财经大学法学学士
专业方向：
非诉讼方面：政府法律服务；诉讼方面：房产、土地等民事、行政争议解决。
执业格言：
诚心正意、知行合一