体现公平原则加强对劳动者保护民法典侵权责任编草案二审稿作出调整

保姆受伤雇主担多大责才算公平

来源:法制日报

春节的脚步越来越近,小时工的价格越来越贵。

伴随家政人员大批返乡,小时工的价格出现猛涨。一些家政服务平台已经贴出了春节期间保洁服务及价格调整的通知。

《法制日报》记者在某家政服务App上看到,自1月22日至1月31日,该平台上的保洁服务由原先的35元/小时,调整到了80元/小时。尽管价格涨了一倍多,如果不提早预约,可能还会在节前找不到小时工。

除了多掏腰包,雇主今后承担的责任或许会增加不少。近日,民法典侵权责任编草案二审稿正式对外公布,二审稿对个人之间形成劳务关系的损害责任认定作出重大调整。

保姆等家政人员一旦在工作时受了伤,究竟该如何认定双方之间的责任?怎样才能真正体现出公平,又该如何平衡各方利益?

保姆受伤侵权责任拟由雇主承担

对于个人之间提供劳务时,提供劳务的一方因劳务而遭受损害,接受劳务的一方如何承担责任的问题,民法典侵权责任编草案一审稿规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。换言之,适用的是一般过错原则,即根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定与现行侵权责任法的规定相一致。

二审稿对此作出调整,二审稿第九百六十八条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务的一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方有过错的,可以减轻或者免除接受劳务一方的责任。

谈及为何作出这样的修改,立法部门给出的理由是:有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出,实践中,保姆等家政服务人员提供劳务的,接受劳务一方获得了利益。提供劳务一方在劳务过程中因此而受到损害的,为体现公平原则,原则上应当由接受劳务的一方承担侵权责任。

过错责任不利于对劳动者的保护

现实生活中,做饭切菜时伤了手的情况很是常见,但同样是不小心,因为身份的不同,最终的处理方式却并不一样。比如,如果是职业厨师在饭店受伤,那么就可以按照工伤来处理。但如果是普通小时工在家提供服务,那很有可能就只能自认倒霉。因为按照现行侵权责任法第三十五条规定,这种情况下适用的是过错责任。

“现行法律的这种规定显然不利于对劳动者的保护,很不公平。”清华大学法学院教授程啸给出了三点理由:

首先,在很多情形下,提供劳务的一方因劳务而遭受损害时,都或多或少存在一定的过错,而由于接受劳务的一方往往没有过错,那么就完全可以不承担责任。

其次,不符合报偿原理。依据我国社会保险法以及《工伤保险条例》的规定,用人单位的工作人员因执行工作而遭受损害时构成工伤。此时,即便工作人员存在过错,只要不是故意犯罪、醉酒或者吸毒,自残或者自杀的,就可以获得工伤保险赔偿,并不因工作人员有过错而减轻责任。但是,个人之间提供劳务却要因为接受劳务的一方没有过错,提供劳务的一方有过错而免责,显然是不合理的。

再次,这种做法也与世界立法趋势背道而驰。从国外立法来看,为加强对劳动者的保护,普遍采取的都是无过错责任。

要统筹考虑更好地体现公平原则

为体现公平,草案二审稿作出重要调整,规定一旦提供劳务一方受伤,原则上应当由接受劳务的一方承担侵权责任。在前不久对草案进行分组审议时,多位常委会委员都发表了不同意见,建议对这一修改再斟酌。

“法律需要平衡各方利益,如果过度加重一方的利益,有可能会产生一些不太好的效果。”周敏委员说,“这样的规定如果在实践中执行,那么,首先就要由接受劳务的一方承担侵权责任,只有提供劳务的一方有过错,才可以减轻或者免除接受劳务一方的责任,这就可能会在实践中产生一般家庭不敢请家政服务人员的现象。如果是这样,对家政服务人员也没有好处,可能会导致一些家政服务人员找工作比较难。所以应该有一个平衡的问题,不能完全把责任放到一方上。”

鉴于此,周敏建议,个人之间形成劳务关系,如果是有合同的,按照合同的约定去承担责任;如果是没有合同约定的,还是应该根据情况由双方分担损失,有过错的,根据过错的大小来承担相应的损失。“因为从理论上来讲,家政服务人员提供劳务,不仅仅是接受劳务一方获得了利益,家政服务人员也获得了利益,报酬就是获得的利益。如果把所有的责任都推到接受劳务一方,接受劳务方的责任就比较重了。而为了体现公平原则,现行侵权责任法第二十四条中已经有规定,即受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”。

在庞丽娟委员看来,实践中大量存在的家政服务类工作中,双方是自愿形成劳动关系,也都获得了好处:一方接受了服务,另一方获得了报酬;一方提供了就业机会,另一方就了业。因此,假定了一个前提,得好处的就是聘用方,侵权的也是聘用方,可能不妥。

“我们的立法最好是对所有人都公平。”庞丽娟进一步指出,提供就业机会和提供家政服务的都是普通百姓,法律应加以平衡,体现对所有人公平原则。草案目前这样规定,会使许多家庭不敢聘用家政服务人员,可能不利于国家经济社会和谐健康平稳发展,也不利于广大农村妇女在城市就业。所以,建议要统筹考虑,更好地体现公平,同时考虑更好的社会效果。

王超英委员也反对这次关于个人形成劳务关系条文的修改。他指出,根据草案说明,个人劳务关系主要指保姆等家政服务人员与雇主之间的关系。虽然是个人之间形成的劳务关系,接受家政服务的一方获得了利益,提供家政服务的一方也获得了利益,就是劳务报酬,既然双方都是有利益的,那还是应该按照过错原则,谁有过错,谁承担责任,因此,原来的条款规定是比较适宜的。“实际上,现在享受家政服务的很多人都是普通的劳动者,因此从平衡的角度说,建议改回一审稿的规定”。

值得一提的是,草案二审稿中还规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务的一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务的一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后,可以向第三人追偿。”

乌日图委员认为,这样规定对接受劳务的一方来说也显然是不公平的。他举例说,一个家庭雇了一个保姆,期限为1年,那么1年内都属于雇佣劳务期间,包括下班后和休假日。如果保姆下班路上或回家后被人抢了、打了,造成了损害,又没有抓住这个人,按照草案的规定,提供劳务的单位可以找打她、抢她的人来承担责任,也可以找接受劳务的家庭承担责任。而接受保姆的家庭首先就要承担侵权责任,然后才可以去向第三方追偿。鉴于此,乌日图建议对这一条款中的“劳务期间”作更加明确具体的限定,比如修改为“规定的劳务时间和劳务场所”。

相应扩大我国工伤保险覆盖范围

对于草案二审稿作出的改动,一些专家认为与现行侵权责任法第三十五条相比,是进步,但仍有缺陷。

“如果因为提供劳务一方的轻微过失、重大过失、故意等各种形态过错,都可以减轻或者免除接受劳务一方的责任,那么这种责任实质上又回到了过错责任,依旧不利于保护提供劳务的一方,仍然是不公平的。”程啸建议对“提供劳务一方有过错的”进行限制,即修改为“提供劳务一方有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除接受劳务一方的责任”。

针对有声音认为,草案二审稿规定对雇佣保姆的人来说略显不公平,程啸认为,个人之间提供劳务的情形不光是保姆等家政服务,其范围非常广,还有包工头雇佣个人提供劳务的情形。也就是说,只要不是依法必须投保工伤保险的情形,都属于个人之间提供劳务。如果对包工头搞包工队这种情况也实行一般过错责任,那么,一旦工人干活时不小心受伤,既没有工伤保险,雇主又不担责,对工人来说就很不公平。而且,家政服务劳动关系中,即便是要求雇主承担无过错责任,雇主也可以通过购买保险来避免自己的损失。

据程啸介绍,目前司法实践中,有些法院将个人劳务关系区分为生活性劳务关系和生产性劳务关系。常见的保姆等家政类即属于前者,按照过错责任原则来承担。而包工队等则属于后者,适用的是无过错责任,只要雇员受到了损害,雇主无论有无过错,都要承担赔偿责任。但这一做法的一个难点在于,究竟该以什么标准来区分生活性劳务和生产性劳务。

程啸同时指出,目前之所以对提供劳务者受害责任的归责原则等问题存在争议,还有一个重要原因在于目前我国工伤保险的覆盖范围还有限,人身意外保险等制度也不够完善。今后,随着我国社会经济的发展,要相应扩大工伤保险范围,为家政服务的劳务提供者提供更好的人身意外保险产品等,这样才能最终解决劳务提供者受害时的损害赔偿问题。

是前天,在去北京的路上仔细读施一公教授的讲稿的。
这篇于2016年1月17日由时任清华大学副校长、清华大学生命科学学院院长,中国科学院院士、结构生物学家的我河南老乡施一公教授在“未来论坛”年会上发表题为《生命科学认知的极限》讲稿,我是才看到并仔细的阅读了,深感惭愧,深责自己知识更新匮乏滞后,不过,心里洞然明朗。想到近些日子读的《秘密》这本书中论述的“宇宙法则”,想到读佛教经典《金刚经》的感悟,哲学、生命科学、量子物理学似乎是同在阐述人类进化规律。
施一公教授说:“我们在用我们的五官,就是视觉、嗅觉、听觉、味觉、触觉理解这个世界。这个过程是不是客观的呢,肯定不是客观的。我们的五官感受世界以后,把信息全部集中到大脑,但是我们不知道大脑是如何工作的,所以在这方面也不能叫客观。”
施一公教授说:“我们人究竟是什么呢?仔细想一想,人是怎么样处理信息的呢?我们先来对信息也就是物质做一个定义。我们有三个层面的物质:第一个物质是宏观的,就是我们可以感知到的,直觉可以看到的东西,比如人是一个物质,房子也是一个物质,天安门、故宫都是物质。第二个层面是微观的,包括眼睛看不到的东西也叫微观,我们可以借助仪器感知到、测量到,从直觉上认为它存在,比如说原子、分子、蛋白,比如说很远的一百亿光年以外的星球。第三个层面,就是超微观的物质。对这一类,我们只能理论推测,用实验验证,但是从来不知道它是什么,包括量子,包括光子。尽管知道粒子可以有自旋和能级、能量,但是我们真的很难通过直觉理解,这就是超微观世界。”

施一公教授说:“这个世界是超微观世界决定微观世界,微观世界决定宏观世界。我们人是什么?人就是宏观世界里的一个个体,所以我们的本质一定是由微观世界决定,再由超微观世界决定。我毫不怀疑我就是一个薛定谔方程、一个生命形式、一个能量形式,但不知道怎么解这个方程,不知道思维是怎么产生的,仅此而已。我相信,你也应该相信,我们每个人不仅是一堆原子,而是一堆粒子构成的。所以,我们真的就是一堆由粒子构成的原子,如此之简单。”
施一公教授说:“我们只不过是由一个细胞走过来的,就是受精卵,所有受精卵在35亿年以前,都来自于同一个细胞,同一团物质,一个处于复杂的量子纠缠的体系,就这么简单。”
施一公教授说:“我每呼吸一次会摄入10^22次方的氧原子进入我的身体,进入共价结构。这一口呼吸至少有10^4次方以上的氧原子,被处在世界上一个很遥远角落里的,我没有见过的人呼吸过至少一次,这在一个月内就会做到,人一辈子一直在这么做。而两个人在一个房间里的时候,一天可以有63克的氧气在彼此的肺当中交换。”

施一公教授说:“科学发展到今天,我们看世界完全像盲人摸象一样,我们看到的世界是有形的,我们自己认为它是客观的世界。其实我们已知的物质的质量在宇宙中只占4%,其余96%的物质的存在形式是我们根本不知道的,我们叫它暗物质和暗能量。”
施一公教授认为盲人摸象般地认识世界也一定是科学。他说:“每个人摸的都是真实存在,而且都是客观存在的,都是看得见摸得着的,我们现在也是如此。只是我们不知道摸的是象的后背,还是尾巴,还是耳朵。我认为人类的认知极限就在于,我们是一堆原子,我们处在宏观世界,但我们希望隔着两个世界去看超微观世界。那是一个最美好的、极其美妙的世界。”
和我的认知一样,施一公教授认为,是有暗物质的。施一公教授说:“我们的世界,因为几个最新的科学,全乱了!”施一公教授认为搅乱了世界的新的科学成果有三项:一是暗物质;施一公教授说:“我们原来认识的宇宙的形态,是星球与星球之间通过万有引力相互吸引,你绕我转,我绕他转,星球们忙乱而有序。但后来,科学家通过计算星球与星球之间的引力发现,星球自身的这点引力,远远不够维持一个个完整的星系。如果星系、星球间仅仅只有现有质量的万有引力支持的话,宇宙应是一盘散沙。宇宙之所以能维持现有秩序,只能是因为还有其他物质。而这种物质,目前为止,我们都没有看到并找到,所以,称之暗物质。”
施一公教授说:“科学家通过计算,要保持现在宇宙的运行秩序,暗物质的质量,必须5倍于我们现在看到的物质。”
施一公教授认为“现在没有真正的测到暗物质。只是能发现光线在经过某处时发生偏转,而该区域没有我们能看到的物质,也没有黑洞。”
施一公教授认为黑洞不是暗物质。他说:“黑洞只是光出不来,它发出其他射线,它仍然是常规物质。”施一公教授认为搅乱了世界的新的第二项科学成果是:暗能量。施一公教授说:“科学家观测发现,我们现在的宇宙,不仅在不断膨胀,而且在加速膨胀。如果匀速膨胀,还可以理解。但加速膨胀,就需要有新的能量的加入。这能量是啥?科学家也搞不清,取名叫暗能量。暗能量有多少?科学家通过计算,通过质能转换方程E=MC2计算,要维持当前宇宙的这种膨胀速度,暗能量应该是现有物质和暗物质总和的一倍还要多。

施一公教授认为,到目前为止,还没有找到暗能量。搅乱了世界的新的第三项科学成果是:量子纠缠。现代科学发现,对物质的研究,在进入分子、原子、量子等微观级别后,意外非常大。出现了超导体、纳米级、石墨烯等革命性的材料,出现从分子水平治愈癌症的奇迹。而最神奇的是——量子纠缠。施一公教授讲:“科学实验发现,二个没有任何关系的量子,会在不同位置出现完全相关的相同表现。如相隔很远(不是量子级的远,是公里、光年甚至更远)的二个量子,之间并没有任何常规联系,一个出现状态变化,另一个几乎在相同的时间出现相同的状态变化,而且不是巧合。”这就叫“量子纠缠”。施一公教授说:“量子纠缠是经理论提出,实验验证了的。科学家已经实现了6-8个离子的纠缠态。我国科学家实现了13公里级的量子纠缠态的拆分、发送。”施一公教授认为这三项新的科学成果的突破,“搅乱了的世界”:一是“ 搅乱了的哲学世界”;施一公教授说:“我们原来认为世界是物质的,没有神,没有特异功能,意识是和物质相对立的另一种存在。现在我们发现,我们认知的物质,仅仅是这个宇宙的5%。没有任何联系的二个量子,可以如神一般的发生纠缠。把意识放到分子,量子态去分析,意识其实也是一种物质。既然宇宙中还有95%的我们不知道的物质,那灵魂、鬼都可以存在。既然量子能纠缠,那第六感、特异功能也可以存在。同时,谁能保证在这些未知的物质中,有一些物质或生灵,它能通过量子纠缠,完全彻底地影响我们的各个状态?于是,神也可以存在。”二是“ 坍塌了的物理世界”施一公教授说:“我们现在所有的物理学理论,都以光速不可超越为基础。而据测定,量子纠缠的传导速度,至少4倍于光速。”

三是“崩溃的内心世界”施一公教授认为“科技发展到今天,我们看到的世界,仅仅是整个世界的5%。这和1000年前人类不知道有空气,不知道有电场、磁场,不认识元素,以为天圆地方相比,我们的未知世界还要多得多,多到难以想像。”
学海无涯。人类认知本来是在否定之否定之中螺旋递进的。不过,每一次小小的进步都会有有良知的真正的学者去拨开雾障。雾障的拨开有时需要勇气和果敢,付出艰辛的劳动汗水,甚至鲜血和生命。我想,施一公教授做出这篇演讲时已经决定走出体制,去美丽的西湖河畔创造独立的科学的自由的学术环境。只要有造福人类的博大情怀,他的作为会得到上天的庇佑。

中原造就了华夏文明,同样,拯救华夏文明的觉者,只有从中原走出。

为我的老乡施一公教授点赞。

#聚焦郑大# 12月16日至22日,应台湾铭传大学、政治大学、东吴大学、清华大学、东华大学和台湾大学邀请,校长刘炯天院士率团赴台访问[挤眼][挤眼]通过此次访问,与台湾大学、台湾清华大学等知名高校建立了良好关系[耶][耶]进一步加强了我校与台湾高校间的交流合作,对于推动学校一流大学建设和两岸交流合作发挥了积极作用


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