#专家解读委托执法是否合法#【“外包城管”抢甘蔗事件启动问责,“委托执法”合法吗?专家:行政强制措施权不得委托】12月6日,一段关于“江苏南通三星镇市容管理人员当街粗暴对待卖甘蔗老人”的视频引发关注。视频中,多位身着“静通市容”制服的人把一名推自行车卖甘蔗的老人围住,将其一捆甘蔗全部抢走,留老人在街上哭泣。事发属地三星镇镇长接受媒体采访称,视频中着制服人员属政府购买服务的第三方市容管理公司。

12月7日,南通市海门区公布“处理意见”称,关于该区三星镇市容公司人员粗暴对待卖甘蔗老人的事件,区纪委介入调查,对三星镇负有管理职责的政府主要领导、分管领导、城管中队负责人、城管片区责任人启动问责程序。

这起“外包城管抢商贩甘蔗”事件,再次引发对行政执法权是否允许外包或变相外包话题的讨论。12月7日,红星新闻记者就此采访了南京财经大学法学院老师王树良和北京市京师律师事务所律师李曙明。

“委托执法”行为到底合不合法?
专家:行政强制措施权不得委托

这起“外包城管抢商贩甘蔗”事件,再次引发对行政执法权是否允许外包或变相外包话题的讨论。

南京财经大学法学院老师王树良接受红星新闻记者采访时说,视频反映的“城管抢商贩甘蔗”事件,从行政法的角度看,属于行政强制措施。

王树良解释,根据《行政强制法》的规定,行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

“如果卖甘蔗的商贩在道路中央卖甘蔗,影响了交通安全,行政机关可以依法强行将障碍物移除。”王树良说,鉴于行政强制措施对公民合法权益具有较强的威慑特征,实施行政强制措施的人员资格有严格限制,《行政强制法》规定,行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。

北京市京师律师事务所律师李曙明提到,“外包”是通俗说法,规范称谓是委托执法。在我国,不同法律规定不尽相同。依据《行政强制法》的规定,行政强制措施权不得委托。不过,《行政处罚法》 为委托执法留了一个“口子”。

李曙明解释,《行政处罚法》第20条规定,“行政机关依照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第21条规定条件的组织实施行政处罚。”第21条对受委托的组织条件做了严格限定,包括 “依法成立并具有管理公共事务职能” “有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员”等。

王树良还提到,由于行政强制措施容易对行政相对人权益造成损害,实施行政强制措施时应当遵循比例原则,根据《行政强制法》第十六条的规定,违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。

外包公司“执法者”多是临时工
专家称外包公司执法出现偏差侵害公民权益概率更大

红星新闻记者注意到,在这起“外包城管抢商贩甘蔗”事件之前,其他地方也曾有过城市管理服务“外包”引发舆情的事件。

据此前媒体报道,今年3月,浙江桐乡一名自称“市容巡查队大队长”的男子,要求一家沿街的药店将其玻璃墙上贴的医保定点标识、防疫要求等“垃圾广告”全部清理干净,“如果反抗,则格杀勿论”,他还强调自己可以“先斩后奏”。该视频引发争议后,桐乡市综合行政执法局局长回应,此事系第三方外包公司人员操作失误,已责令第三方公司对其停职调查。

“鉴于城市管理服务工作量大、行政人员不足的现状,将部分服务外包有利于节省行政成本,提高服务水平。但并非所有的城市管理服务类型都能外包。”王树良说,特别是涉及到容易侵犯公民合法权益的行政许可、行政处罚、行政强制等执法行为,一般不能外包。城市管理服务外包时,应当确认该项服务外包是否符合法律规定。

李曙明注意到,早在2007年,城管外包模式在深圳起步,将城市管理的部分职能交由民间企业承担,被视为城市管理多元化、市场化的有益探索。之后,这种模式被不少城市借鉴推广。但围绕它的争议也一直没有间断,特别是一些恶性事件中涉事主体的外包背景,更为这种模式招来不少“骂名”。

李曙明介绍,从现实看,这种模式面临一些问题。执法人员素质不高,受委托公司管理存在漏洞,导致执法跑偏。特别要指出的是,执法机关的执法人员执法,一旦出现问题,可能意味着公职不保,违法的成本较大;而外包公司的“执法者”多是临时工,没“身份”,收入低,因为“没有什么可以失去”,也就更加肆无忌惮。和执法机关执法相比,外包公司执法出现偏差侵害公民权益的概率要大得多。

“所以,尽管有些法律为委托执法开了‘口子’,但应尽可能地减少外包;如果因人员不足等问题不得不外包,要选择符合法律规定条件的组织。同时,政府要加强日常监督管理,切不可‘一包了事’。”李曙明说。

法律未明确为可采购的均不得采购
政府采购服务后不能放弃监督责任

政府购买服务,国家有无规范?在具体操作中该注意些啥?

红星新闻记者注意到,2019年11月,财政部在其部务会议上审议通过了《政府购买服务管理办法》(以下简称《办法》),自2020年3月1日起施行。

上述《办法》规定,其所称政府购买服务,是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式和程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。

《办法》提到,依法成立的企业、社会组织(不含由财政拨款保障的群团组织),公益二类和从事生产经营活动的事业单位,农村集体经济组织,基层群众性自治组织,以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体。

《办法》在第十条专门对“不得纳入政府购买服务范围”的项目进行了罗列:(一)不属于政府职责范围的服务事项;(二)应当由政府直接履职的事项;(三)政府采购法律、行政法规规定的货物和工程,以及将工程和服务打包的项目;(四)融资行为;(五)购买主体的人员招、聘用,以劳务派遣方式用工,以及设置公益性岗位等事项;(六)法律、行政法规以及国务院规定的其他不得作为政府购买服务内容的事项。

王树良认为,以“政府采购服务”的形式开展工作时,首先要注意确认该服务类型是否能够外包,尤其是涉及到行政执法时,一般不允许外包;其次,采购服务时应当符合法定程序,根据服务的类型及涉及的金额,必要时采用公开招标的方式采购;再次,应当保障采购的服务质量过关。机关单位应当建立采购服务考核制度,确保采购的服务符合要求。

另外,将服务外包后,外包方是以该机关单位的名义对外提供服务的,在提供服务过程中出现侵犯公民合法权益的情况时,该单位是直接责任人,承担相应法律后果。

李曙明提到,政府让渡公权力给以营利为目的的公司,可能对公民权利带来重大风险。所以,如果政府采购的内容涉及公权力,必须慎之又慎。采购要有法可依,法律未明确规定为可以采购的内容均不得采购;采购要依法而行,只能向符合法律规定资质的组织采购;政府采购服务后,不能放弃自身监督责任,一旦被采购方服务出现问题,要及时纠正,直至终止合同。https://t.cn/A6xlGh7g

辩证法与马哲

《黑客帝国2》里面有一个非常有意思的桥段,男主为了拯救锡安找到了造物主,造物主告诉他Matrix到他这里已经是第六个版本了。然后后面解释Matrix的发展史,我非常怀疑它说的就是近代哲学史的发展。

第一个版本天衣无缝,但是还是失败了,这个说的应该是近代哲学的唯理论,这种理论里面,真实存在的是一个完美的复合逻辑的世界,人们只要服从于这种由上帝创造的完美世界的必然规律,就可以获得自由,可以参考斯宾诺莎。

第二个版本开始更精确的反应人复杂多变的人性,这个姑且算是说近代哲学的经验论吧,虽然有点牵强。

这两种努力都失败了,然后有一个研究人类心智的程序,找到了失败的答案,因为Matrix只需要一种低等智能,或者不追求完美的智能。她偶然发现了一个解决方案,就是给人选择。这个我猜大概率是指康德,研究人类心智大概就是纯粹理性批判了吧,给人选择指的应该是实践理性批判,只需要低等智能应该指的是康德的物自体不可知、人是有限理性的存在这两个论断。

最后说这个答案虽然有用,但是由此产生的对立的系统变数,如果不加以改正将威胁系统本身。这里面对立的系统变数应该说的就是康德的二律背反,也就是发现了矛盾的存在。

在《黑客帝国3》里面,原来这一套不管用了,因为这一版本的男主更加强,同时系统为了平衡男主的强,作为男主的反面的反派角色也变得非常强,以至于会有可能会把系统搞崩。最后男主和反派还有先知融合了,男主和反派消失了,只剩下先知。

我猜这一部里面,男主,反派,先知,就象征了辩证逻辑的正,反,合三个阶段,然后先知最后的觉醒象征了矛盾的客观存在发现。三部作品代表着人类哲学从实在论,认识论,发展到了黑格尔的辩证逻辑。

在辩证逻辑之前,哲学家一直有意识或无意识的想要通过理论来解决必然和自由的矛盾。必然和自由的矛盾一个非常简单的例子就是我想要飞,但是受到自然法则的约束,我飞不了。我想飞就是我的自由想象,飞不了就是自然法则的必然性约束。更一般的例子是人对理想世界的设想,但是受到现实必然性约束,无法实现出来。总之很多例子最终都可以抽象成自由和必然的矛盾。

在康德之前的哲学家都因为种种原因,无法解决这一矛盾,到了康德这里,他通过四组二律背反指出了因为人类理性(形式逻辑)有限,无法把握矛盾。

随后的哲学家,从费希特,谢林最后到黑格尔,终于通过发现了新的逻辑,即辩证逻辑,才很好的在理论上解释了人该如何认识矛盾。

但是这些关于辩证逻辑的理论都太抽象了,马克思为这种辩证逻辑赋予了现实意义,并运用辩证逻辑推理出了共产主义是人类解决自由和必然的矛盾的过程中必然会产生的社会形态。

一 自由和必然的矛盾是如何产生的?

哲学意义上的自由是指具有选择的可能性。必然指的就是符合机械因果律的不以人的意志为转移的自然必然性。

自由和必然作为人的本原性矛盾来自于符号语言的产生。这里的语言不仅仅指文字,说话的语言,还包括工具等。

符号语言包括能指和所指,所指就是某一个符号对应的事物,比如一个香蕉,猴子,或者一种关系,X吃Y。能指就是这一套符号语言所能表达的所有的内容。能指的量天然的大于所指的量,其中的剩余就是人的选择空间。

比如,一个人在生活中看到了猴子吃香蕉,人吃香蕉这两种现象。然后创造了一种语言系统用X代表鸟,用Y代表香蕉,Z代表人,—>代表某物吃某物,他就可以用符号表示这两种现象X —> Y, Z —> Y。X, Y, Z, —> 之间的一切组合就是能指,猴子,香蕉,人,吃就是所指。那么除了他看到的两种现象,他还能想象 X—>Z,即猴子吃人,这个组合就是一种剩余。用图论来解释大概就是自然界的现象是非完全图,但是为了表示这个非完全图所创建的节点和线所构成的完全图远大于已经发现的非完全图,剩余的就是可以想象的东西。

那么当想象空间大于现实的时候,人不满足于只是想象,想把自己的想象变成现实,比如哪天走到猴子面前,看看它能不能把自己吃了。但是在实现的过程中又受到自然法则的约束,有些想象无法实现,比如人不能飞。一旦符号语言产生,人甚至不能不做选择,不选择本身也是一种选择,由此构成了人的本原性矛盾,同时被自由和必然支配着,拉扯着。

二 共产主义为什么在辩证逻辑下是必然的?

辩证逻辑有三大规律,对立统一,否定之否定,量变导致质变。先说对立统一规律下的如何成立。

在《德意志意识形态》中,马克思指出,原始状态下的一个现实的人,活动的目的是为了维持生命存在,并且能动的发展自然所赋予他的潜能。这两种目的在开始是内在统一于人的。随着生存的需要,人必然的与他人发生关系,形成社会分工。随着生产力发展的需要,这种社会分工会越来越精细(贸易的比较优势也可以说明这一点),以至于大多数人由于屈从于分工和丧失了对生产力的支配权,而成为了抽象的人、丧失了个性的人,成为了单纯为了生存而劳动的个人了。最开始的两种目的就被分裂为了两种人,从事生产活动的人,和从事精神活动的人了。本来最开始人可以同时进行生产活动,也进行精神活动。分工导致了某些人专门去从事生产活动,某些人专门去从事精神活动的对立。这种分裂的根源就在于分工,私有制和分工是一体两面,一个是从活动上讲,一个是从活动产生的产品上讲。

因此,为了消除这种对立,必须要消除私有制,以达成重新的统一。需要注意的是,这里的对立的产生在特定历史条件下也是积极的,且在逻辑上是必然的。消除私有制达到重新的统一也不是一种主观的想象,而是一种客观的必然。但只是逻辑上的必然,这种重新的统一是要有前提的,即前一阶段的对立的目的已经达成,也就是生产力极大发展的时候。否则强行重新统一,还是不可避免的会导致对立的产生(比如改开?)。这种统一到对立再回到统一的过程,是一种螺旋上升的过程,重新统一的时候,较最开始得到了生产力的极大提升。

否定之否定规律下如何成立
前一部分是从单个人的对立统一的角度去解释的,这个部分从人类全体的角度来解释。有几个术语需要澄清一下。
1. 人的类本质:人类整体的本质。
2. 异化:主体成为他者,且他者和主体相疏远的意思。

一种异化现象就是宗教,人对终极关怀的追求和理性的思考创造了宗教,这是一个主体成为他者实现出来的过程。但是随着宗教的发展,反过头来又压迫了人的思想。整个过程我理解为一次自我否定。这里主体可以理解成代表人类共识的一种思维主体。

在《1884年经济学哲学手稿》中,马克思提出人的类本质在于能动的改造世界。在生产力发展的需求下,人的类本质异化出了私有制等一系列社会制度。然后这种社会制度,反回来又造成人在劳动中陷入被支配的状态,于是,劳动者在自己的劳动中不是肯定自己,而是否定自己。此为一次异化,或自我否定。在一定条件下对这种私有制的积极否定,就是对人的类本质的一种复归,历史表现形式就是共产主义。需要注意的是,私有制的发展在一定历史条件下同样也是一种积极自我否定。

“只要分工还不是出于自愿,而是自然形成的,那么人本身的活动,对人来说就成为一种异己的、和自己对立的力量,这种力量压迫着人,而不是人驾驭着这种力量。分工出现之后,任何人都有自己一定的特殊的活动范围,这个范围是强加于他的,他不能超出这个范围:他是一个猎人、渔夫或牧人,只要他不想失去生活资料,他们无法避免被异化。”

三,经济学原理对计划经济的批判的反思

曼昆的《经济学原理》真的是动不动就要黑一下社会经济学,大体的意思就是说市场看不见的手,可不是计划经济能比得了的。

乍一听非常有道理啊,什么最大剩余,什么比较优势之类的,无法反驳啊。
但是这里有一个非常重大的逻辑陷阱,在康德那里已经显现出来了,就是人认识世界的框架是真实存在的么?

比如在康德所设想的时空框架,在这种既定的框架里确实牛顿定律就是对的,类比于经济学原理,在现在的商品价格框架里面,市场的看不见的手的规律好像确实是对的。但是不代表这个框架本身是唯一的。这就像在数学里面1+1就是等于2,定义如此,只不过有些规律不是从定义中显而易见的,但是改变不了框架本身只是一个模型。现在没发现一个更好的模型,不代表永远发现不了更好的模型。

经济学原理中的某些理论反而会加强马克思的推理的根基,比如贸易的比较优势规律会极大的促进社会分工的加剧。

四 期待?

还是很期待的,但是必然性的逻辑是需要在历史中实现出来的,不知道能不能等到前提的满足。

#荔湾播报#【泮塘这家小店上了新华社海外版![good][good][good]】几个月前,荔湾泮塘五约开了一家艺术味浓郁的小店,如今这家小店登上了新华社海外版!这是一家法国刺绣工坊,专门从事法绣制作和推广。店主王颖峰是国内为数不多的法绣艺术工作者。在王颖峰手下,针线穿行间,中国故事、西洋表达跃然布上,通过对中国传统图案进行二次创作、加入不少时尚元素,让尽是青砖古巷、古朴气息的泮塘五约,多了几分异国情调。via.新华网、广州荔湾发布 原文链接:https://t.cn/A6xUN5IM


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