#市监科普#【特种设备危险源辨识基本方法】
为确保各类特种设备相关人员的安全和健康，保证特种设备设施安全，有效避免工作人员的责任风险，促进相关工作质量有效提升，依据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国特种设备安全法》等相关法律、法规、安全技术规范的要求，结合日常的实际工作制定特种设备危险源辨识基本方法。
一、危险源辨识
特种设备安全事故的起因与人的不安全行为、物的不安全状态、作业环境缺陷、管理缺陷有关。目前，现行标准仅有《危险化学品重大危险源辨识》(GB18218-2018)，其他领域危险源辨识标准尚不明确。
特种设备相关的各类人员应当基于过程危险和有害因素分类，同时结合危险源辨识条件(时态、状态等)，运用适宜的危险源辨识方法，对危险源进行充分的辨识。
二、危险和有害因素
1.人的因素
01、心理、生理性危险和有害因素
●负荷超限:体力负荷超限、听力负荷超限、视力负荷超限、其他负荷超限。
●健康状况异常。
●从事禁忌作业。
●心理异常:情绪异常、冒险心理、过度紧张等。
●辨识功能缺陷:感知延迟、辨识错误、其他辨识功能缺陷。
●其他心理、生理性危险和有害因素。
02、行为性危险和有害因素
●指挥错误:指挥失误（包括检验过程中的各级管理人员的指挥)、违章指挥、其他指挥错误。
●操作错误:误操作、违章操作、其他操作错误。
●监护失误。
●其他行为性危险和有害因素:脱岗等违反劳动纪律行为。
2.物的因素
01、物理性危险和有害因素
●设备、设施、工具、附件缺陷:强度不够、刚度不够、稳定性差、密封不良、耐腐蚀性差、应力集中、外形缺陷、外露运动件、操纵器缺陷、制动器缺陷、控制器缺陷；设备、设施、工具、附件其他缺陷。
●防护缺陷:无防护，防护装置、设施缺陷、防护不当、支撑不当、防护距离不够、其他防护缺陷。
●电伤害:带电部位裸露、漏电、静电和杂散电流、电火花，其他电伤害。
●噪声:机械性噪声、电磁性噪声、流体动力性噪声、其他噪声。
●振动危害:机械性振动、电磁性振动、流体动力性振动、其他振动危害。
●电离辐射:包括X射线、γ射线、α粒子、β粒子、中子、质子、高能电子束等的辐射。
●非电离辐射:紫外辐射、激光辐射、微波辐射、超高频辐射、高频电磁场、工频电场。
●运动物伤害:抛射物、飞溅物、坠落物、反弹物，土、岩滑动、料堆(垛)滑动、气流卷动、其他运动物伤害。
●高温物体:高温气体、高温液体、高温固体、其他高温物体。
●低温物体:低温气体、低温液体、低温固体、其他低温物体。
●信号缺陷:无信号设施、信号选用不当、信号位置不当、信号不清、信号显示不准、其他信号缺陷。
●标志缺陷:无标志、标志不清晰、标志不规范、标志选用不当、标志位置缺陷、其他标志缺陷。
●有害光照:包括直射光、反射光、眩光、频闪效应等。
●其他物理性危险和有害因素。
02、化学性危险和有害因素
●爆炸品。
●压缩气体和液化气体。
●易燃液体。
●易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品。
●氧化剂和有机过氧化物。
●有毒品。
●放射性物品。
●腐蚀品。
●粉尘与气溶胶。
●其他化学性危险和有害因素。
03、生物性危险和有害因素
●致病微生物:包括细菌、病毒、真菌、其他致病微生物。
●传染病媒介物。
●致害动物。
●致害植物。
●其他生物性危险和有害因素。
3.环境因素
01、室内作业场所环境不良
●室内地面湿滑。
●室内作业场所狭窄。
●室内作业场所杂乱。
●室内地面不平。
●室内梯架缺陷。
●地面、墙和天花板上的开口缺陷。
●房屋地基下沉。
●室内安全通道缺陷。
●房屋安全出口缺陷。
●采光照明不良。
●作业场所空气不良。
●室内温度、湿度、气压不适。
●室内给、排水不良。
●室内涌水。
●其他室内作业场所环境不良。
02、室外作业场地环境不良
●恶劣气候与环境。
●作业场地和交通设施湿滑。
●作业场地狭窄。
●作业场地杂乱。
●作业场地不平。
●航道狭窄、有暗礁或险滩。
●脚手架、阶梯和活动梯架缺陷，包括这些设施的扶手、扶栏和护栏、护网等。
●地面开口缺陷，包括升降梯井、修车坑、水沟、水渠等。
●建筑物和其他结构缺陷。
●门和围栏缺陷。
●作业场地基础下沉。
●作业场地安全通道缺陷:无安全通道，安全通道狭窄、不畅等。
●作业场地安全出口缺陷:无安全出口，设置不合理等。
●作业场地光照不良。
●作业场地空气不良:自然通风差或气流过大、缺氧、有害气体超限等。
●作业场地温度、湿度、气压不适。
●作业场地涌水。
●其他室外作业场地环境不良。
03、其他作业环境不良
●强迫体位:指生产设备、设施的设计或作业位置不符合人类工效学要求，而易引起作业人员疲劳、劳损或事故的一种作业姿势。
●综合性作业环境不良:显示有两种以上作业环境致害因素，且不能分清主次的情况。
●以上未包括的其他作业环境不良。
4.管理因素
01、安全组织机构不健全。
02、安全责任制未落实。
03、安全管理规章制度不完善。
●建设项目“三同时”制度(建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用)未落实。
●操作规程不规范。
●事故应急预案及响应缺陷。
●培训制度不完善。
●其他安全管理规章制度不健全。
04、安全投入不足。
05、职业健康管理不完善。
06、其他管理因素缺陷。
三、辨识条件
1.应充分考虑三种时态
●过去:作业活动或设备等过去的安全控制状态及发生过的人体伤害事故和未遂事故。过去时态主要用于评估以往残余风险的影响程度，并确定这种影响程度是否属于可接受的范围。
●现在:作业活动或设备等现在的安全控制状况，如正在维护、改进、报废的安全状态。现在时态主要用于评估现有的风险控制措施是否可以使风险降低到可接受的范围。
●将来:可以预见的未来作业活动、系统、设备等即将产生的安全状态。将来时态主要用于评估准备计划实施的作业活动可能带来的风险程度是否在可接受的范围。
2.应充分考虑三种状态
●正常态:作业活动或设备等按其工作任务连续长时间进行工作的状态，如每天的正常工作过程。
●异常态:作业活动或设备等周期性或临时性进行工作的状态，如设备的开启、停止、检修等状态，设备、系统故障或参数发生偏离的情况。
●紧急态:发生火灾、事故、意外泄漏、洪水、地震等重大突发情况时的状态。
3.应充分考虑六种能量逸散类型
包括动能、势能、电能、物理能、化学能、生物能。
四、常用辨识方法
危险源辨识的方法较多，往往与风险评价的方法相一致，这是由危险源和安全风险之间的关系决定的，危险源是安全风险的根源。
1.直接经验法(现场观察法)
如访谈询问，安全巡视和检查，对现场行为和工作实践的观察，类比(水平对比)等。
2.过程分析法(工作安全分析法，JSA)
划分作业单元，从输入到输出，对工作流程和过程每个环节进行分析，包括工作流程和过程产生不安全行为的可能性。
3.安全检查表法
列出问题清单，逐一调查分析填写。
4.事件树分析法(ETA)
利用事件树原理，对事故进行从原因到结果的过程分析，辨识导致事故的危险源。
5.事故树分析法(FTA)
根据系统可能发生的事故或已经发生事故的结果，寻求事故发生的有关原因、条件、规律，辨识导致事故发生的危险源或危害因素。
实践中，通常将上述方法结合使用，对辨识出的危险源进行汇总，形成危险源清单。详见附件1-附件8列举了特种设备常见的危险源。
特种设备主要危险源和安全风险
No.1锅 炉（见图2）
No.2压力容器（见图3）
No.3压力管道（见图4）
No.4电 梯（见图5）
No.5起重机械（见图6）
No.6场（厂）内专用机动车辆（见图7）
No.7无损检测（见图8）
No.8安全阀校验（见图9）
为确保各类特种设备相关人员的安全和健康，保证特种设备设施安全，有效避免工作人员的责任风险，促进相关工作质量有效提升，依据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国特种设备安全法》等相关法律、法规、安全技术规范的要求，结合日常的实际工作制定特种设备危险源辨识基本方法。
一、危险源辨识
特种设备安全事故的起因与人的不安全行为、物的不安全状态、作业环境缺陷、管理缺陷有关。目前，现行标准仅有《危险化学品重大危险源辨识》(GB18218-2018)，其他领域危险源辨识标准尚不明确。
特种设备相关的各类人员应当基于过程危险和有害因素分类，同时结合危险源辨识条件(时态、状态等)，运用适宜的危险源辨识方法，对危险源进行充分的辨识。
二、危险和有害因素
1.人的因素
01、心理、生理性危险和有害因素
●负荷超限:体力负荷超限、听力负荷超限、视力负荷超限、其他负荷超限。
●健康状况异常。
●从事禁忌作业。
●心理异常:情绪异常、冒险心理、过度紧张等。
●辨识功能缺陷:感知延迟、辨识错误、其他辨识功能缺陷。
●其他心理、生理性危险和有害因素。
02、行为性危险和有害因素
●指挥错误:指挥失误（包括检验过程中的各级管理人员的指挥)、违章指挥、其他指挥错误。
●操作错误:误操作、违章操作、其他操作错误。
●监护失误。
●其他行为性危险和有害因素:脱岗等违反劳动纪律行为。
2.物的因素
01、物理性危险和有害因素
●设备、设施、工具、附件缺陷:强度不够、刚度不够、稳定性差、密封不良、耐腐蚀性差、应力集中、外形缺陷、外露运动件、操纵器缺陷、制动器缺陷、控制器缺陷；设备、设施、工具、附件其他缺陷。
●防护缺陷:无防护，防护装置、设施缺陷、防护不当、支撑不当、防护距离不够、其他防护缺陷。
●电伤害:带电部位裸露、漏电、静电和杂散电流、电火花，其他电伤害。
●噪声:机械性噪声、电磁性噪声、流体动力性噪声、其他噪声。
●振动危害:机械性振动、电磁性振动、流体动力性振动、其他振动危害。
●电离辐射:包括X射线、γ射线、α粒子、β粒子、中子、质子、高能电子束等的辐射。
●非电离辐射:紫外辐射、激光辐射、微波辐射、超高频辐射、高频电磁场、工频电场。
●运动物伤害:抛射物、飞溅物、坠落物、反弹物，土、岩滑动、料堆(垛)滑动、气流卷动、其他运动物伤害。
●高温物体:高温气体、高温液体、高温固体、其他高温物体。
●低温物体:低温气体、低温液体、低温固体、其他低温物体。
●信号缺陷:无信号设施、信号选用不当、信号位置不当、信号不清、信号显示不准、其他信号缺陷。
●标志缺陷:无标志、标志不清晰、标志不规范、标志选用不当、标志位置缺陷、其他标志缺陷。
●有害光照:包括直射光、反射光、眩光、频闪效应等。
●其他物理性危险和有害因素。
02、化学性危险和有害因素
●爆炸品。
●压缩气体和液化气体。
●易燃液体。
●易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品。
●氧化剂和有机过氧化物。
●有毒品。
●放射性物品。
●腐蚀品。
●粉尘与气溶胶。
●其他化学性危险和有害因素。
03、生物性危险和有害因素
●致病微生物:包括细菌、病毒、真菌、其他致病微生物。
●传染病媒介物。
●致害动物。
●致害植物。
●其他生物性危险和有害因素。
3.环境因素
01、室内作业场所环境不良
●室内地面湿滑。
●室内作业场所狭窄。
●室内作业场所杂乱。
●室内地面不平。
●室内梯架缺陷。
●地面、墙和天花板上的开口缺陷。
●房屋地基下沉。
●室内安全通道缺陷。
●房屋安全出口缺陷。
●采光照明不良。
●作业场所空气不良。
●室内温度、湿度、气压不适。
●室内给、排水不良。
●室内涌水。
●其他室内作业场所环境不良。
02、室外作业场地环境不良
●恶劣气候与环境。
●作业场地和交通设施湿滑。
●作业场地狭窄。
●作业场地杂乱。
●作业场地不平。
●航道狭窄、有暗礁或险滩。
●脚手架、阶梯和活动梯架缺陷，包括这些设施的扶手、扶栏和护栏、护网等。
●地面开口缺陷，包括升降梯井、修车坑、水沟、水渠等。
●建筑物和其他结构缺陷。
●门和围栏缺陷。
●作业场地基础下沉。
●作业场地安全通道缺陷:无安全通道，安全通道狭窄、不畅等。
●作业场地安全出口缺陷:无安全出口，设置不合理等。
●作业场地光照不良。
●作业场地空气不良:自然通风差或气流过大、缺氧、有害气体超限等。
●作业场地温度、湿度、气压不适。
●作业场地涌水。
●其他室外作业场地环境不良。
03、其他作业环境不良
●强迫体位:指生产设备、设施的设计或作业位置不符合人类工效学要求，而易引起作业人员疲劳、劳损或事故的一种作业姿势。
●综合性作业环境不良:显示有两种以上作业环境致害因素，且不能分清主次的情况。
●以上未包括的其他作业环境不良。
4.管理因素
01、安全组织机构不健全。
02、安全责任制未落实。
03、安全管理规章制度不完善。
●建设项目“三同时”制度(建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用)未落实。
●操作规程不规范。
●事故应急预案及响应缺陷。
●培训制度不完善。
●其他安全管理规章制度不健全。
04、安全投入不足。
05、职业健康管理不完善。
06、其他管理因素缺陷。
三、辨识条件
1.应充分考虑三种时态
●过去:作业活动或设备等过去的安全控制状态及发生过的人体伤害事故和未遂事故。过去时态主要用于评估以往残余风险的影响程度，并确定这种影响程度是否属于可接受的范围。
●现在:作业活动或设备等现在的安全控制状况，如正在维护、改进、报废的安全状态。现在时态主要用于评估现有的风险控制措施是否可以使风险降低到可接受的范围。
●将来:可以预见的未来作业活动、系统、设备等即将产生的安全状态。将来时态主要用于评估准备计划实施的作业活动可能带来的风险程度是否在可接受的范围。
2.应充分考虑三种状态
●正常态:作业活动或设备等按其工作任务连续长时间进行工作的状态，如每天的正常工作过程。
●异常态:作业活动或设备等周期性或临时性进行工作的状态，如设备的开启、停止、检修等状态，设备、系统故障或参数发生偏离的情况。
●紧急态:发生火灾、事故、意外泄漏、洪水、地震等重大突发情况时的状态。
3.应充分考虑六种能量逸散类型
包括动能、势能、电能、物理能、化学能、生物能。
四、常用辨识方法
危险源辨识的方法较多，往往与风险评价的方法相一致，这是由危险源和安全风险之间的关系决定的，危险源是安全风险的根源。
1.直接经验法(现场观察法)
如访谈询问，安全巡视和检查，对现场行为和工作实践的观察，类比(水平对比)等。
2.过程分析法(工作安全分析法，JSA)
划分作业单元，从输入到输出，对工作流程和过程每个环节进行分析，包括工作流程和过程产生不安全行为的可能性。
3.安全检查表法
列出问题清单，逐一调查分析填写。
4.事件树分析法(ETA)
利用事件树原理，对事故进行从原因到结果的过程分析，辨识导致事故的危险源。
5.事故树分析法(FTA)
根据系统可能发生的事故或已经发生事故的结果，寻求事故发生的有关原因、条件、规律，辨识导致事故发生的危险源或危害因素。
实践中，通常将上述方法结合使用，对辨识出的危险源进行汇总，形成危险源清单。详见附件1-附件8列举了特种设备常见的危险源。
特种设备主要危险源和安全风险
No.1锅 炉（见图2）
No.2压力容器（见图3）
No.3压力管道（见图4）
No.4电 梯（见图5）
No.5起重机械（见图6）
No.6场（厂）内专用机动车辆（见图7）
No.7无损检测（见图8）
No.8安全阀校验（见图9）
商标侵权中“许诺销售”是什么概念#牛鲨打假公司[超话]#
商标侵权中“许诺销售”是什么概念，律师打假怎样合作？#牛鲨打假公司[超话]#
近年来，商标侵权案件中涉及销售商“许诺销售”行为认定的案件逐渐增多。此类案件中主要出现在商标权人未实际购买到被控侵权产品实物，从而以销售商在广告宣传、展示中使用了注册商标为由，主张销售商的行为构成商标侵权。对于此类案件，各地法院在法律适用上存在着分歧。试以以下两个典型案例予以说明：
案例1：“ASAK”案。凯撒公司是“ASAK”商标的商标权人，长垣公司在其官方网站上展示的“铝合金衬塑复合管”商品的图片中使用了“ASAK”商标，商品下方的介绍文字中显示有“航天凯撒管ASAK-PIPE系统直观图”。凯撒公司认为长垣公司的上述行为侵犯了其注册商标专用权，向法院提起诉讼。长垣公司辩称，其系各类管材的销售企业，在销售过程中会对所售商品进行展示，但并未将凯撒公司的涉案商标贴附到其他商品上。一审法院经审理认为，长垣公司未经许可将涉案商标用于其网站展示商品的广告宣传中，属于识别商品来源的商标性使用，依照商标法第五十七条第（一）项之规定判决被告构成商标侵权。二审法院认为，根据原告的诉讼请求，因被告并未从事涉案商品的制造行为，原告有关被告实施了被诉侵权商品的生产行为的指控不能成立，被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定。而构成销售侵犯注册商标专用权商品行为的前提，是所售商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。本案被告仅实施了许诺销售行为而并未实际销售相关商品，就其许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售原告或原告授权的商品，这显然不属于侵害原告商标权的行为；另一种是销售他人生产的假冒原告注册商标专用权的商品，针对这种情形，原告应当证明该销售的商品是未经授权的侵权商品，但由于销售行为尚未实际发生而原告无从举证，因而也就不能认定被告在其网站上许诺销售的商品就是侵害原告注册商标专用权的商品，被告的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。
案例2：“LEMO”案。原告雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，两商标核定使用范围为第9类接线盒、电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器。另外，该页面还载明下列内容：“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器......”。雷莫公司认为，被告在上述网店使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。在该案中，雷莫公司并未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。一审法院认为，埃弗矣公司在销售非雷莫公司生产的商品时使用“LEMO”商标，会导致相关公众对商品来源的混淆，依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。二审法院认为，原告并未构成买到被控侵权产品实物，埃弗矣公司在宣传中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断所销售的产品是否系“Lemo”品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。二审判决驳回上诉，维持原判。
作者认为，上述两个案件最终的裁判结果虽然均是正确的，但在法律适用上两个案件有所不同。在“ASAK”案中，二审法院适用了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，将销售商在网站宣传中使用商标的行为纳入销售侵权产品行为。而在“LEMO”案中，法院以《商标法》第五十七条第（一）项，即在相同商品上使用了相同商标的行为作出裁判。对于销售商在宣传推广中使用他人商标的行为如何认定，涉及“许诺销售”、“商标使用”、“商标权利用尽”以及“正当使用”等一系列理论的理解与适用。
“许诺销售”行为是否系独立的商标侵权行为？
“许诺销售”概念在我国立法中见于《专利法》，该法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”专利法的上的“许诺销售”概念来源于TRIPs协议第28条有关“offering for sale”的规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”为何专利法上规定了许诺销售行为，而商标法对此未作规定，这究竟是法律的漏洞还是立法者的有意为之？在“ASAK”案中，二审法院认为销售商在广告宣传中使用商标的行为并不是一种“商标使用”行为，从而排除了商标法第五十七条第（一）项的适用，但由于我国商标法并没有明确规定“许诺销售”行为，便将“许诺销售”行为纳入了“销售”行为，依据商标法第五十七条第（三）项的规定进行裁判。显然，该案二审法院认为我国商标法就“许诺销售”行为的规定存在法律漏洞，在法律适用上进行了扩张解释。
商标侵权案件中涉及所谓“许诺销售”问题，多数情况下是因为权利人未能提供侵权产品实物，而销售商则辩称其销售的产品是“正品”，如何分配举证责任不无争议。有观点认为，在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下，应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。作者认为，此种情形下，仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品，且原则上不得降低证明标准。首先，证明责任的分配应由实体法明确规定，在知识产权侵权案件中，除了有关涉及新产品方法专利案件外，侵权成立的要件事实均应由原告负责举证，司法中不应对此进行突破。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下，仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中亦无必要要求销售商自证其销售产品是“正品”。
权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实，仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。在“LEMO”案中，原告虽未提供侵权产品，但被告网店上介绍其是原告产品的制造商和供应商，提供涉案产品，上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经原告授权制造的或原告提供的，但被告并未对此提供任何证据证明，在此情况下可以证明被告所售产品为侵权产品具有高度的可能性，该案最终判决被告构成商标侵权。如果被告并无上述介绍内容，原告则应就被告销售的产品是否为侵权产品做进一步的证明。
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商标侵权维权索赔，律师打假怎样合作？#牛鲨打假公司[超话]#
商标权利人、品牌厂商发现侵权，法院起诉索赔时，一般会外包给知识产权商业维权（品牌打假机构）公司，尤其承担全部费用（律师费，车费，公证费等所有费用），采用法院判决侵权赔偿金分成的合作模式！ 商标权利人，自己没有任何成本，就有侵权赔偿金分成的收入。
商标侵权中“许诺销售”是什么概念，律师打假怎样合作？#牛鲨打假公司[超话]#
近年来，商标侵权案件中涉及销售商“许诺销售”行为认定的案件逐渐增多。此类案件中主要出现在商标权人未实际购买到被控侵权产品实物，从而以销售商在广告宣传、展示中使用了注册商标为由，主张销售商的行为构成商标侵权。对于此类案件，各地法院在法律适用上存在着分歧。试以以下两个典型案例予以说明：
案例1：“ASAK”案。凯撒公司是“ASAK”商标的商标权人，长垣公司在其官方网站上展示的“铝合金衬塑复合管”商品的图片中使用了“ASAK”商标，商品下方的介绍文字中显示有“航天凯撒管ASAK-PIPE系统直观图”。凯撒公司认为长垣公司的上述行为侵犯了其注册商标专用权，向法院提起诉讼。长垣公司辩称，其系各类管材的销售企业，在销售过程中会对所售商品进行展示，但并未将凯撒公司的涉案商标贴附到其他商品上。一审法院经审理认为，长垣公司未经许可将涉案商标用于其网站展示商品的广告宣传中，属于识别商品来源的商标性使用，依照商标法第五十七条第（一）项之规定判决被告构成商标侵权。二审法院认为，根据原告的诉讼请求，因被告并未从事涉案商品的制造行为，原告有关被告实施了被诉侵权商品的生产行为的指控不能成立，被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定。而构成销售侵犯注册商标专用权商品行为的前提，是所售商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。本案被告仅实施了许诺销售行为而并未实际销售相关商品，就其许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售原告或原告授权的商品，这显然不属于侵害原告商标权的行为；另一种是销售他人生产的假冒原告注册商标专用权的商品，针对这种情形，原告应当证明该销售的商品是未经授权的侵权商品，但由于销售行为尚未实际发生而原告无从举证，因而也就不能认定被告在其网站上许诺销售的商品就是侵害原告注册商标专用权的商品，被告的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。
案例2：“LEMO”案。原告雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，两商标核定使用范围为第9类接线盒、电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器。另外，该页面还载明下列内容：“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器......”。雷莫公司认为，被告在上述网店使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。在该案中，雷莫公司并未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。一审法院认为，埃弗矣公司在销售非雷莫公司生产的商品时使用“LEMO”商标，会导致相关公众对商品来源的混淆，依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。二审法院认为，原告并未构成买到被控侵权产品实物，埃弗矣公司在宣传中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断所销售的产品是否系“Lemo”品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。二审判决驳回上诉，维持原判。
作者认为，上述两个案件最终的裁判结果虽然均是正确的，但在法律适用上两个案件有所不同。在“ASAK”案中，二审法院适用了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，将销售商在网站宣传中使用商标的行为纳入销售侵权产品行为。而在“LEMO”案中，法院以《商标法》第五十七条第（一）项，即在相同商品上使用了相同商标的行为作出裁判。对于销售商在宣传推广中使用他人商标的行为如何认定，涉及“许诺销售”、“商标使用”、“商标权利用尽”以及“正当使用”等一系列理论的理解与适用。
“许诺销售”行为是否系独立的商标侵权行为？
“许诺销售”概念在我国立法中见于《专利法》，该法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”专利法的上的“许诺销售”概念来源于TRIPs协议第28条有关“offering for sale”的规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”为何专利法上规定了许诺销售行为，而商标法对此未作规定，这究竟是法律的漏洞还是立法者的有意为之？在“ASAK”案中，二审法院认为销售商在广告宣传中使用商标的行为并不是一种“商标使用”行为，从而排除了商标法第五十七条第（一）项的适用，但由于我国商标法并没有明确规定“许诺销售”行为，便将“许诺销售”行为纳入了“销售”行为，依据商标法第五十七条第（三）项的规定进行裁判。显然，该案二审法院认为我国商标法就“许诺销售”行为的规定存在法律漏洞，在法律适用上进行了扩张解释。
商标侵权案件中涉及所谓“许诺销售”问题，多数情况下是因为权利人未能提供侵权产品实物，而销售商则辩称其销售的产品是“正品”，如何分配举证责任不无争议。有观点认为，在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下，应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。作者认为，此种情形下，仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品，且原则上不得降低证明标准。首先，证明责任的分配应由实体法明确规定，在知识产权侵权案件中，除了有关涉及新产品方法专利案件外，侵权成立的要件事实均应由原告负责举证，司法中不应对此进行突破。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下，仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中亦无必要要求销售商自证其销售产品是“正品”。
权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实，仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。在“LEMO”案中，原告虽未提供侵权产品，但被告网店上介绍其是原告产品的制造商和供应商，提供涉案产品，上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经原告授权制造的或原告提供的，但被告并未对此提供任何证据证明，在此情况下可以证明被告所售产品为侵权产品具有高度的可能性，该案最终判决被告构成商标侵权。如果被告并无上述介绍内容，原告则应就被告销售的产品是否为侵权产品做进一步的证明。
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