#国学新青年# 【经典征婚唐诗】
《山中叙志》
作者:【唐】王绩
物外知何事，山中无所有。
风鸣静夜琴，月照芳春酒。
直置百年内，谁论千载后。
张奉娉贤妻，老莱藉嘉偶。
孟光傥未嫁，梁鸿正须妇。
@微博国学 @新华网
诗言情，多以借山借水借美美的自然环境喻人之七情六欲。即使“征婚”也可诗征，唐朝王绩这首“征婚启示”诗，全诗句句狂妄，最终收获真爱，抱得美人归。
#传统文化传播大使# #超级红人节#
《山中叙志》
作者:【唐】王绩
物外知何事，山中无所有。
风鸣静夜琴，月照芳春酒。
直置百年内，谁论千载后。
张奉娉贤妻，老莱藉嘉偶。
孟光傥未嫁，梁鸿正须妇。
@微博国学 @新华网
诗言情，多以借山借水借美美的自然环境喻人之七情六欲。即使“征婚”也可诗征，唐朝王绩这首“征婚启示”诗，全诗句句狂妄，最终收获真爱，抱得美人归。
#传统文化传播大使# #超级红人节#
《想不到和求不得》
一
熟悉我的人都知道我念过两个高一，第一个高一是因为打了同校里的一个同学然后被学校开除了，然后不得不换了一个学校从头读了一次，虽然我当时念书的时候是非常调皮的那种学生，但即便如此我也从来没有主动欺负过任何人，这次改变我一生的事情的缘由起于一次巧合，很久以后我才知道真相。
当时我有一个不算太熟的朋友A，高我两届，毕业的时候他弟弟正好入学，就把他弟弟带来给我认识了，希望我能照顾一下，但是也就只见过这个孩子一面，对他没有任何印象。A的弟弟有个同宿舍的同学B我也算认识，不过也只是点头之交而已。
有一天晚上两人因为一点小事情吵架了，互相争吵了一番之后，可能说了一些置气的话，本来同学之间的事情过了也就过了，结果第二天中午放学的时候，B回宿舍的路上不小心撞上了逃学回宿舍的我，当时我跟一个跟我一起逃学的小伙伴正在手舞足蹈的演示某个电子游戏里的大招，没看到B就直接撞他身上了。
我抬头看到是B也没多想，点头算打过招呼就继续走了，不成想走出20米了B还在原地骂我。后来我才想明白，B以为A的弟弟跟我说了他们吵架的事情，我撞他是来找茬的，于是血冲脑门，在我走远了还在对我逞口舌之快，我当时并不生气，只是奇怪他怎么了，就转身回去问他骂我的原因，结果B态度很强硬，一副士可杀不可辱的态度，我虽然奇怪，但是想想觉得算朋友准备算了，正打算回头继续走的时候，跟我一起逃课的小伙伴不能忍了，就动手了。
事情至此失控，10多岁的我义字当头，不得不动手了，事情结束后B马上回去把家长喊来，家长去校长办公室闹，学校调查过程中我态度强硬糟糕，最终的结果是把我当作“校园黑恶势力”的典型给开除了。
很久以后我把这件事情捋清楚之后哭笑不得，命运的齿轮转动，在其中的人都是蝼蚁。
二
前一段时间重看翻了一遍《天龙八部》，有一些以前没有的感受和细节，简单总结就是发现背后有一条隐藏的命运之手。
慕容博为了复国，引带头大哥杀萧远山一家，萧远山为报复带头大哥，夺其子入少林，这埋下了兄弟结义的线。康敏色诱乔峰不成恼羞成怒揭露其身世，随后被萧远山步步算计直到在聚贤庄被其父所救。康敏之所以性情如此源于被段正淳抛弃，而段正淳玩弄过的女子中就有王语嫣之母王夫人，因心伤段正淳多情而出轨的刀白凤因此勾搭上段延庆而怀了段誉。康敏因欲报复遂引乔峰去杀段正淳，乔峰却因此而杀了挚爱阿朱……
整个《天龙八部》的小说里尽是这种因为A动了B，所以死了CDE的桥段。因为是小说，你我尽可站在上帝的视觉来全知全能的点评还原，但你是否想过真实的人生何尝不是如小说这般荒诞或复杂？
命运如网，尽是由“来不及”和“想不到”编织，你想不到你动动手指会在不久后引起天崩地裂，想不到你欲阻止某事发生却越加剧其出现。你想不到你正遭遇的一切是因为若干年前某人的一句话，或是你现在的无心之作会导致无数人为此前赴后继……所有一切皆是“想不到”。
等你某天“想到”之后， 不管你是春风得意还是如丧家之犬，首先会对有的人称为“命运”有的人称之为“巧合”的这张网感到莫名恐惧及无助。这不是痛苦的结束，而是才刚刚开始。
随后你会产生强烈的“来不及”的感觉，你来不及早起来不及晚睡，来不及工作来不及旅游，来不急恋爱来不及告别……
随后，在“想不到”中挣扎，在“来不及”中蹉跎。
三
近期突然发现身边很多人都信了宗教，是否真有神灵我不敢断语，但是有信仰能让人内心多少平和一些怕是有用的。
以我的观察，基于信仰的态度也是各式各样的，但结合我看过的书，大概可以分为四种信徒：
一是泛信徒，此种信徒只是浅浅的信仰某位神灵，但并不打算严格按照神灵的信条来行事和生活。他们认为“应该有神灵吧”，所以就选择一个来信仰了，至于该宗教从何而来，有哪些教义，完全不得而知也无意去了解。
这第二种就是虔信徒了。虔信徒可就不好当了，行走坐卧皆要遵循照教义来，内心对神灵也不得有半点违背。给自己设置了严格的行为举止的标准，生怕一不小心就违背了教义。
第三种是狂信徒， 狂信徒与虔信徒相比有个本质的差别：虔信徒虽信仰神灵，认为行事应当按照经文来进行，但未必愿意推翻先有的制度，因为一来风险太大，搞不好就会被群起而攻之；二来他们也知道种事情是极难做到的。于是他们倾向于不反抗先有的制度、律法和势力，只是慢慢的、潜移默化的来改变。实在改变不了就算了。但狂信徒不同，他们为了信仰可以漠视法律、漠视其它人际关系、甚至漠视一切美好的事物，为了心中的理想，不惜用最残暴的力量和最卑劣的手段来实现它。十字军东征就是在这样的人推动下发生的。包括现在的很多地区依然因为这些人的存在而战火不断。
第四种则是正信徒。虔信徒和狂信徒只能算是‘真信’，不能算是‘正信’，两者看似相同其实却有根本性的差异，就像鱼与鲸鱼看似一摸一样其实却是完全不同的！只因虔信徒和狂信徒是有所求有所得而信，正信徒是无所求无所得而信。前两者信仰之时，心中暗藏此念：此教义合我心意、加入此教对我大有帮助、此神可为依靠等等，皆是有所求，亦欲有所得。对于教义也只是‘知道如此、赞同如此，却不知为何如此，或者虽然知道一点儿，但不深刻’。而正信徒不作此念，正信徒研读经文时，会生出这种心念：神灵为何要宣说此种教义？神明之理念又是来自于何方？因为这种想法，其人在依经行事时对外观察万事万物得变化和联系，对内勘察内心的种种变化与选择，终于抓住一丝机会彻底明白神灵为何要如此。最终通过信仰这一过程让自己得到升华。
四
我被开除之后去了另外一个城市念书，随后接触到互联网，然后辍学上昆明创业至今，我其实经常会想，那个改变我一生的上午，所有的巧合齐聚一起，如同电影或小说里的作者把所有的伏笔线索全部梳理清楚，然后一笔落下，一个镜头切换，因缘际会，我的人生就朝着不可预知而去了。
我总在想，那一天，只要有任何一点因素错开，我的人生也许就是另外一个样子，如果我不认识两人中的其中任何一人，或者那两人头天晚上不吵架，或者第二天我不逃学，或者我不回学校，或者我回学校的时间早几分钟晚几分钟，或者那天小伙伴不跟我一起回等等等等，平行宇宙中的我，也许是另外一个样子吧。
我一直被这个念头折磨，佛家有三大悲，求不得、爱别离、怨憎会，我都有深刻的体会，我不是任何宗教的教徒，我经常想，宗教跟哲学之间其实没有什么本质差异，背后都有一种能量能够让人对生活中的遗憾有所释然。
犹太人有一句祈祷词很触动我，多年前听到以后就一直奉为座右铭：愿上帝赐予我们改变可改变之事物之智慧和接受不可改变之事物之勇气。 https://t.cn/RI9RdU5
一
熟悉我的人都知道我念过两个高一，第一个高一是因为打了同校里的一个同学然后被学校开除了，然后不得不换了一个学校从头读了一次，虽然我当时念书的时候是非常调皮的那种学生，但即便如此我也从来没有主动欺负过任何人，这次改变我一生的事情的缘由起于一次巧合，很久以后我才知道真相。
当时我有一个不算太熟的朋友A，高我两届，毕业的时候他弟弟正好入学，就把他弟弟带来给我认识了，希望我能照顾一下，但是也就只见过这个孩子一面，对他没有任何印象。A的弟弟有个同宿舍的同学B我也算认识，不过也只是点头之交而已。
有一天晚上两人因为一点小事情吵架了，互相争吵了一番之后，可能说了一些置气的话，本来同学之间的事情过了也就过了，结果第二天中午放学的时候，B回宿舍的路上不小心撞上了逃学回宿舍的我，当时我跟一个跟我一起逃学的小伙伴正在手舞足蹈的演示某个电子游戏里的大招，没看到B就直接撞他身上了。
我抬头看到是B也没多想，点头算打过招呼就继续走了，不成想走出20米了B还在原地骂我。后来我才想明白，B以为A的弟弟跟我说了他们吵架的事情，我撞他是来找茬的，于是血冲脑门，在我走远了还在对我逞口舌之快，我当时并不生气，只是奇怪他怎么了，就转身回去问他骂我的原因，结果B态度很强硬，一副士可杀不可辱的态度，我虽然奇怪，但是想想觉得算朋友准备算了，正打算回头继续走的时候，跟我一起逃课的小伙伴不能忍了，就动手了。
事情至此失控，10多岁的我义字当头，不得不动手了，事情结束后B马上回去把家长喊来，家长去校长办公室闹，学校调查过程中我态度强硬糟糕，最终的结果是把我当作“校园黑恶势力”的典型给开除了。
很久以后我把这件事情捋清楚之后哭笑不得，命运的齿轮转动，在其中的人都是蝼蚁。
二
前一段时间重看翻了一遍《天龙八部》，有一些以前没有的感受和细节，简单总结就是发现背后有一条隐藏的命运之手。
慕容博为了复国，引带头大哥杀萧远山一家，萧远山为报复带头大哥，夺其子入少林，这埋下了兄弟结义的线。康敏色诱乔峰不成恼羞成怒揭露其身世，随后被萧远山步步算计直到在聚贤庄被其父所救。康敏之所以性情如此源于被段正淳抛弃，而段正淳玩弄过的女子中就有王语嫣之母王夫人，因心伤段正淳多情而出轨的刀白凤因此勾搭上段延庆而怀了段誉。康敏因欲报复遂引乔峰去杀段正淳，乔峰却因此而杀了挚爱阿朱……
整个《天龙八部》的小说里尽是这种因为A动了B，所以死了CDE的桥段。因为是小说，你我尽可站在上帝的视觉来全知全能的点评还原，但你是否想过真实的人生何尝不是如小说这般荒诞或复杂？
命运如网，尽是由“来不及”和“想不到”编织，你想不到你动动手指会在不久后引起天崩地裂，想不到你欲阻止某事发生却越加剧其出现。你想不到你正遭遇的一切是因为若干年前某人的一句话，或是你现在的无心之作会导致无数人为此前赴后继……所有一切皆是“想不到”。
等你某天“想到”之后， 不管你是春风得意还是如丧家之犬，首先会对有的人称为“命运”有的人称之为“巧合”的这张网感到莫名恐惧及无助。这不是痛苦的结束，而是才刚刚开始。
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随后，在“想不到”中挣扎，在“来不及”中蹉跎。
三
近期突然发现身边很多人都信了宗教，是否真有神灵我不敢断语，但是有信仰能让人内心多少平和一些怕是有用的。
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一是泛信徒，此种信徒只是浅浅的信仰某位神灵，但并不打算严格按照神灵的信条来行事和生活。他们认为“应该有神灵吧”，所以就选择一个来信仰了，至于该宗教从何而来，有哪些教义，完全不得而知也无意去了解。
这第二种就是虔信徒了。虔信徒可就不好当了，行走坐卧皆要遵循照教义来，内心对神灵也不得有半点违背。给自己设置了严格的行为举止的标准，生怕一不小心就违背了教义。
第三种是狂信徒， 狂信徒与虔信徒相比有个本质的差别：虔信徒虽信仰神灵，认为行事应当按照经文来进行，但未必愿意推翻先有的制度，因为一来风险太大，搞不好就会被群起而攻之；二来他们也知道种事情是极难做到的。于是他们倾向于不反抗先有的制度、律法和势力，只是慢慢的、潜移默化的来改变。实在改变不了就算了。但狂信徒不同，他们为了信仰可以漠视法律、漠视其它人际关系、甚至漠视一切美好的事物，为了心中的理想，不惜用最残暴的力量和最卑劣的手段来实现它。十字军东征就是在这样的人推动下发生的。包括现在的很多地区依然因为这些人的存在而战火不断。
第四种则是正信徒。虔信徒和狂信徒只能算是‘真信’，不能算是‘正信’，两者看似相同其实却有根本性的差异，就像鱼与鲸鱼看似一摸一样其实却是完全不同的！只因虔信徒和狂信徒是有所求有所得而信，正信徒是无所求无所得而信。前两者信仰之时，心中暗藏此念：此教义合我心意、加入此教对我大有帮助、此神可为依靠等等，皆是有所求，亦欲有所得。对于教义也只是‘知道如此、赞同如此，却不知为何如此，或者虽然知道一点儿，但不深刻’。而正信徒不作此念，正信徒研读经文时，会生出这种心念：神灵为何要宣说此种教义？神明之理念又是来自于何方？因为这种想法，其人在依经行事时对外观察万事万物得变化和联系，对内勘察内心的种种变化与选择，终于抓住一丝机会彻底明白神灵为何要如此。最终通过信仰这一过程让自己得到升华。
四
我被开除之后去了另外一个城市念书，随后接触到互联网，然后辍学上昆明创业至今，我其实经常会想，那个改变我一生的上午，所有的巧合齐聚一起，如同电影或小说里的作者把所有的伏笔线索全部梳理清楚，然后一笔落下，一个镜头切换，因缘际会，我的人生就朝着不可预知而去了。
我总在想，那一天，只要有任何一点因素错开，我的人生也许就是另外一个样子，如果我不认识两人中的其中任何一人，或者那两人头天晚上不吵架，或者第二天我不逃学，或者我不回学校，或者我回学校的时间早几分钟晚几分钟，或者那天小伙伴不跟我一起回等等等等，平行宇宙中的我，也许是另外一个样子吧。
我一直被这个念头折磨，佛家有三大悲，求不得、爱别离、怨憎会，我都有深刻的体会，我不是任何宗教的教徒，我经常想，宗教跟哲学之间其实没有什么本质差异，背后都有一种能量能够让人对生活中的遗憾有所释然。
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实务| 田宏杰等：换收款二维码侵财行为的司法认定检察日报 法学学术前沿 https://t.cn/AiKEIX2k
作者：田宏杰重庆市人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；
肖鹏，湖北十堰人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
来源：《检察日报》2019年5月24日第3版。本文注释已略，建议阅读原刊。
自2016年首例偷换商户二维码取财案件报道以来，此类案件不仅频频见诸各类媒体报端，而且围绕其定性处理在理论界和实务界引发的论争，不但没有随着法槌落下而尘埃落定，反倒有愈益激烈之势，各种主张纷至沓来，令人应接不暇。
其中，第一类观点采“盗窃罪说”，具体又分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，偷换二维码的行为相当于偷换商家收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。所以，此类案件系典型的一般盗窃案件。“盗窃罪间接正犯说”则主张，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。
第二类观点持“诈骗罪说”，具体又有“非间接正犯诈骗说”和“间接正犯诈骗说”的进一步论争。“非间接正犯诈骗说”主张，行为人偷换二维码既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入了认识错误，商家据此指示顾客扫二维码，并因此遭受了财产损失，行为人的行为无疑构成诈骗罪，至于是属于“三角诈骗”“一般诈骗”还是“双向诈骗”，又众说不一。“诈骗罪间接正犯说”则提出，此类案件中的店家和顾客都是被骗人，遭受财产损失的人则是店家或顾客。具体而言，在财产受损人为店家的场合，顾客是行为人利用的工具。而在财产受损人为顾客的场合，店家是行为人利用的工具。至于诈骗的客观方面，则与“非间接正犯诈骗说”并无二致。
第三类观点则主“侵占罪说”，认为此类案件，首先不成立诈骗罪的关键在于，顾客只对商户存在认识，只有将支付款物转移给商户的处分意识，也不具有处分被害人财产的权限或者地位；而商户又不存在面向行为人的处分行为和处分意识。其次，亦不能成立盗窃罪。理由在于，顾客支付的款项自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户从来没有占有过失付款，并不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，此类案件可以解释成立侵占罪。根据在于，行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括在内一并评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为则有必要认定为独立犯罪。
上述各说，即便是对法律专业人士，恐也会有“乱花渐欲迷人眼”之叹，更遑论普通社会民众。而“法律是公意的正式表示”，因之，面对令人眼花缭乱的各类学说主张，无论是作为社会公众还是法律人的我们，究竟应当相信谁？
笔者以为，当然是宪法价值秩序指引下的中国法体系中的刑事立法规定以及由此决定的司法适用规则。虽然世上有一千个人就有一千个哈姆雷特，虽然所有的法律文本都不可避免地具有开放的结构，但开放的文本无论多么开放，仍然有其不可逾越的适用樊篱和解释边界。这道适用樊篱和解释边界，笔者经多年研究发现，就是“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。即刑事犯罪的危害本质和违法实质，其实取决于前置民商法或前置行政法的规定，而犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于作为部门法之后盾与保障而存在于法体系中的刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者不法实质相同，但行为样态或者类型不同的前置法上的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑事立法将前置法中危害程度严重的违法行为类型选取出来加以定型化，即形成该罪的犯罪构成。违反前置民商法或前置行政法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般不法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。而刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过刑事追诉标准的设定完成的。即当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”、“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分。
因之，刑事犯罪认定的关键在于行为违法本质的确定，而行为的违法本质乃在于对规制该行为的刑法所致力于保障的前置部门法所确立、所保护之法益的侵害。因而所有犯罪，无论自然犯还是法定犯，均具有双重违法性即前置法违法性和刑事违法性的统一，不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，以“行政犯”取代传统的法定犯之谓，以“民事犯”取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解释和刑事司法的适用，具体犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，绝不能仅仅局限于刑法文本的字面规定，相反，应在法秩序统一的视野下，在法体系统一的疆域内，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪定罪机制科学地展开。因为在法律上，不仅除人身犯罪和财产犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括财产犯罪和人身犯罪在内的民事犯其实也并非天然具有刑事违法性的犯罪，其行为之民事不法性的有无和民事不法的实质内容，才是其刑事违法性产生的前提和把握的关键。
具体就偷换二维码取财案件来看。表面上，前述各说各执一端，但其实仍然达成了理论共识，那就是此类案件涉嫌侵财，故其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务，因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。商家则不然，在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。
而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二换码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。
而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。而这也正是在理论界诈骗罪说、侵占罪说的声音日益响亮的同时，全国法院基本上均将此类案件以盗窃罪判处的根本原因所在。
由此决定，此类案件中的偷换二维码行为，已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。
作者：田宏杰重庆市人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；
肖鹏，湖北十堰人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
来源：《检察日报》2019年5月24日第3版。本文注释已略，建议阅读原刊。
自2016年首例偷换商户二维码取财案件报道以来，此类案件不仅频频见诸各类媒体报端，而且围绕其定性处理在理论界和实务界引发的论争，不但没有随着法槌落下而尘埃落定，反倒有愈益激烈之势，各种主张纷至沓来，令人应接不暇。
其中，第一类观点采“盗窃罪说”，具体又分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，偷换二维码的行为相当于偷换商家收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。所以，此类案件系典型的一般盗窃案件。“盗窃罪间接正犯说”则主张，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。
第二类观点持“诈骗罪说”，具体又有“非间接正犯诈骗说”和“间接正犯诈骗说”的进一步论争。“非间接正犯诈骗说”主张，行为人偷换二维码既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入了认识错误，商家据此指示顾客扫二维码，并因此遭受了财产损失，行为人的行为无疑构成诈骗罪，至于是属于“三角诈骗”“一般诈骗”还是“双向诈骗”，又众说不一。“诈骗罪间接正犯说”则提出，此类案件中的店家和顾客都是被骗人，遭受财产损失的人则是店家或顾客。具体而言，在财产受损人为店家的场合，顾客是行为人利用的工具。而在财产受损人为顾客的场合，店家是行为人利用的工具。至于诈骗的客观方面，则与“非间接正犯诈骗说”并无二致。
第三类观点则主“侵占罪说”，认为此类案件，首先不成立诈骗罪的关键在于，顾客只对商户存在认识，只有将支付款物转移给商户的处分意识，也不具有处分被害人财产的权限或者地位；而商户又不存在面向行为人的处分行为和处分意识。其次，亦不能成立盗窃罪。理由在于，顾客支付的款项自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户从来没有占有过失付款，并不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，此类案件可以解释成立侵占罪。根据在于，行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括在内一并评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为则有必要认定为独立犯罪。
上述各说，即便是对法律专业人士，恐也会有“乱花渐欲迷人眼”之叹，更遑论普通社会民众。而“法律是公意的正式表示”，因之，面对令人眼花缭乱的各类学说主张，无论是作为社会公众还是法律人的我们，究竟应当相信谁？
笔者以为，当然是宪法价值秩序指引下的中国法体系中的刑事立法规定以及由此决定的司法适用规则。虽然世上有一千个人就有一千个哈姆雷特，虽然所有的法律文本都不可避免地具有开放的结构，但开放的文本无论多么开放，仍然有其不可逾越的适用樊篱和解释边界。这道适用樊篱和解释边界，笔者经多年研究发现，就是“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。即刑事犯罪的危害本质和违法实质，其实取决于前置民商法或前置行政法的规定，而犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于作为部门法之后盾与保障而存在于法体系中的刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者不法实质相同，但行为样态或者类型不同的前置法上的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑事立法将前置法中危害程度严重的违法行为类型选取出来加以定型化，即形成该罪的犯罪构成。违反前置民商法或前置行政法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般不法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。而刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过刑事追诉标准的设定完成的。即当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”、“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分。
因之，刑事犯罪认定的关键在于行为违法本质的确定，而行为的违法本质乃在于对规制该行为的刑法所致力于保障的前置部门法所确立、所保护之法益的侵害。因而所有犯罪，无论自然犯还是法定犯，均具有双重违法性即前置法违法性和刑事违法性的统一，不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，以“行政犯”取代传统的法定犯之谓，以“民事犯”取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解释和刑事司法的适用，具体犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，绝不能仅仅局限于刑法文本的字面规定，相反，应在法秩序统一的视野下，在法体系统一的疆域内，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪定罪机制科学地展开。因为在法律上，不仅除人身犯罪和财产犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括财产犯罪和人身犯罪在内的民事犯其实也并非天然具有刑事违法性的犯罪，其行为之民事不法性的有无和民事不法的实质内容，才是其刑事违法性产生的前提和把握的关键。
具体就偷换二维码取财案件来看。表面上，前述各说各执一端，但其实仍然达成了理论共识，那就是此类案件涉嫌侵财，故其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务，因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。商家则不然，在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。
而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二换码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。
而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。而这也正是在理论界诈骗罪说、侵占罪说的声音日益响亮的同时，全国法院基本上均将此类案件以盗窃罪判处的根本原因所在。
由此决定，此类案件中的偷换二维码行为，已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。
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