智仁原创 | 违法解除后主张继续履行劳动合同的考量要素
章吴睿
在劳动争议中，用人单位违法解除的情况屡见不鲜，而员工在被开除后会通过法律途径维护自己的权益。但是员工和单位之间的关系从建立到终止，背后原因往往充满故事性，也并非一朝一夕而形成。有的时候会因为过于复杂导致双方的争议并不能因为违法解除行为本身被认定而就此了结。
《劳动合同法》第四十八条赋予员工在单位单方违法解除的情况下可以选择主张两个诉求：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
在违法解除情况下员工选择主张赔偿金得到法律支持的结果是毫无疑问的，无需考虑单位是否愿意赔偿或者能否赔偿的问题。但如果员工选择继续履行，则会引发双方进一步的争议，除了违法解除本身，劳动合同能否或者当否继续是需要我们作为当事人或裁判者进一步研议的。
首先，第四十八条的字面表述是“劳动者要求”而“用人单位应当”。《劳动合同法》中处处可见的“应当”往往是对用人单位施加的法定义务或者惩罚措施，比如第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。同样是“劳动者提出”搭配“应当”的方式，不同的是第八十四条的条款后半句留下了口子，即：劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依然可以转变法律责任的承担方式。
因此，实务中法院的裁判观点也对该条进行了充分的解释，对于一些特定情况下导致客观上无法继续履行的，即使劳动者要求继续履行，也可能不会得到支持，主要有以下5种：
1.用人单位被依法宣告破产、责令关闭、吊销撤销、解散等导致单位主体灭失的情形；
2.劳动者在法定维权程序中达到退休年龄或原劳动合同自然到期（要续签无固定除外）；
3.劳动者已经入职新单位；
4.原岗位已经被替代且具备唯一性且不可重复存在，双方不能就新岗位达成协议的；
5.单位要求复工但是劳动者拒绝。
我们看到前述情形能够比较清晰地列举劳动合同在特定情形下已经不具备客观上地继续履行的条件。当然，列举式往往无法彻底解决实际生活中复杂的劳资关系。如果有其他可能导致无法履行的客观情况则劳动合同当然还是不会被强制继续。这种思路在目前的法院的判决中是占压倒性优势的。无论如何，前述各类情况在实务中对各方而言都是比较容易判断或预判的，也比较便于证明责任的承担方进行举证。
但实际上一份劳动合同是否履行还有必要考虑到一定程度上主观方面的情况。劳动合同关系兼具人合性，人身隶属性，是劳资双方在一定信任基础之上建立的。如果双方彻底丧失了这种基础，继续履行并不会为劳资关系带来缓和更不会和好如初，还一定程度上限制单位和员工个人的共同发展，引发更多纠纷不说，进而影响大环境下和谐稳定劳动关系的构建。目前的不少判例显示如果有证据证明双方已经完全丧失继续履行的信任基础或基本的信赖，也可能被法院认定无法继续履行。
但我们站在理性的角度，是不宜扩大或者夸大主观因素在这类案件中起到的作用的。
首先，不能以单位一方的不愿意继续履行或表态作为丧失信任和体谅的标准。信赖本身是非常主观的标准，即使在法律程序中也不容易进行判断。常理而言，劳动争议发生于违法解除之后，必然是公司一方已经明确拒绝继续履行劳动合同。如果以单方不愿意继续履行来作为“不信任、不体谅”的外在表现，那么所有违法解除案件都没有了恢复继续履行的必要。那么第四十八条继续履行条款就永远无法再适用。
其次，是否具备信任基础不应以发生争议之后双方的表态或者行为来判断，也不能以违法解除而产生矛盾为由认为不适合继续履行劳动合同。既然发生了劳动争议，双方当然存在一定程度的误会，不能因为双方在法律层面表现的态度不一就认为不应予恢复劳动关系。如果在合同签订之前，双方中的任何一方对对方没有信任，任何法律都不会强制达成合同或交易。更何况违法解除是法律层面的否定性评价，行为人应当为此承担造成冲突或矛盾的责任。
再次，信任基础应以劳动合同正常履行期间双方就对方的客观评价为依归，而且主张无法恢复的一方应当充分举证。而这就需要联系到双方发生争议的背景因素，在违法解除案件中这种矛盾爆发可能是长期互相不满积累所致，也可能是突然间单位的单方举措，前者更有可能构成主观上的无法继续履行，而后者则对用人单位较为不利。
用人单位既不能简单地以无合适岗位或“满编”作为不愿意恢复的理由，如果再无法举证证明存在其他主客观的履行困难，那么违法解除本身将成为和谐劳动关系的“破坏者”。
作者简介
章吴睿
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
浙江工商大学法学院法学硕士
专业方向：
企业法律风险管理、培训，知识产权维护、诉讼，公司治理结构、股权设计
执业格言：
作为一名律师，首要的及重要的职责是，将一切置于其委托当事人的利益之下
章吴睿
在劳动争议中，用人单位违法解除的情况屡见不鲜，而员工在被开除后会通过法律途径维护自己的权益。但是员工和单位之间的关系从建立到终止，背后原因往往充满故事性，也并非一朝一夕而形成。有的时候会因为过于复杂导致双方的争议并不能因为违法解除行为本身被认定而就此了结。
《劳动合同法》第四十八条赋予员工在单位单方违法解除的情况下可以选择主张两个诉求：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
在违法解除情况下员工选择主张赔偿金得到法律支持的结果是毫无疑问的，无需考虑单位是否愿意赔偿或者能否赔偿的问题。但如果员工选择继续履行，则会引发双方进一步的争议，除了违法解除本身，劳动合同能否或者当否继续是需要我们作为当事人或裁判者进一步研议的。
首先，第四十八条的字面表述是“劳动者要求”而“用人单位应当”。《劳动合同法》中处处可见的“应当”往往是对用人单位施加的法定义务或者惩罚措施，比如第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。同样是“劳动者提出”搭配“应当”的方式，不同的是第八十四条的条款后半句留下了口子，即：劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依然可以转变法律责任的承担方式。
因此，实务中法院的裁判观点也对该条进行了充分的解释，对于一些特定情况下导致客观上无法继续履行的，即使劳动者要求继续履行，也可能不会得到支持，主要有以下5种：
1.用人单位被依法宣告破产、责令关闭、吊销撤销、解散等导致单位主体灭失的情形；
2.劳动者在法定维权程序中达到退休年龄或原劳动合同自然到期（要续签无固定除外）；
3.劳动者已经入职新单位；
4.原岗位已经被替代且具备唯一性且不可重复存在，双方不能就新岗位达成协议的；
5.单位要求复工但是劳动者拒绝。
我们看到前述情形能够比较清晰地列举劳动合同在特定情形下已经不具备客观上地继续履行的条件。当然，列举式往往无法彻底解决实际生活中复杂的劳资关系。如果有其他可能导致无法履行的客观情况则劳动合同当然还是不会被强制继续。这种思路在目前的法院的判决中是占压倒性优势的。无论如何，前述各类情况在实务中对各方而言都是比较容易判断或预判的，也比较便于证明责任的承担方进行举证。
但实际上一份劳动合同是否履行还有必要考虑到一定程度上主观方面的情况。劳动合同关系兼具人合性，人身隶属性，是劳资双方在一定信任基础之上建立的。如果双方彻底丧失了这种基础，继续履行并不会为劳资关系带来缓和更不会和好如初，还一定程度上限制单位和员工个人的共同发展，引发更多纠纷不说，进而影响大环境下和谐稳定劳动关系的构建。目前的不少判例显示如果有证据证明双方已经完全丧失继续履行的信任基础或基本的信赖，也可能被法院认定无法继续履行。
但我们站在理性的角度，是不宜扩大或者夸大主观因素在这类案件中起到的作用的。
首先，不能以单位一方的不愿意继续履行或表态作为丧失信任和体谅的标准。信赖本身是非常主观的标准，即使在法律程序中也不容易进行判断。常理而言，劳动争议发生于违法解除之后，必然是公司一方已经明确拒绝继续履行劳动合同。如果以单方不愿意继续履行来作为“不信任、不体谅”的外在表现，那么所有违法解除案件都没有了恢复继续履行的必要。那么第四十八条继续履行条款就永远无法再适用。
其次，是否具备信任基础不应以发生争议之后双方的表态或者行为来判断，也不能以违法解除而产生矛盾为由认为不适合继续履行劳动合同。既然发生了劳动争议，双方当然存在一定程度的误会，不能因为双方在法律层面表现的态度不一就认为不应予恢复劳动关系。如果在合同签订之前，双方中的任何一方对对方没有信任，任何法律都不会强制达成合同或交易。更何况违法解除是法律层面的否定性评价，行为人应当为此承担造成冲突或矛盾的责任。
再次，信任基础应以劳动合同正常履行期间双方就对方的客观评价为依归，而且主张无法恢复的一方应当充分举证。而这就需要联系到双方发生争议的背景因素，在违法解除案件中这种矛盾爆发可能是长期互相不满积累所致，也可能是突然间单位的单方举措，前者更有可能构成主观上的无法继续履行，而后者则对用人单位较为不利。
用人单位既不能简单地以无合适岗位或“满编”作为不愿意恢复的理由，如果再无法举证证明存在其他主客观的履行困难，那么违法解除本身将成为和谐劳动关系的“破坏者”。
作者简介
章吴睿
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
浙江工商大学法学院法学硕士
专业方向：
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执业格言：
作为一名律师，首要的及重要的职责是，将一切置于其委托当事人的利益之下
雌竞人总能轻易荡妇羞辱人身攻击陌生女性，把陌生女性想像成可悲而卑贱的‘恋爱脑＇以证她自己“纯洁高贵″
知晓女权后，又总随意将不认实的陌生女贬为娇妻，以证她自已“比她更不沾男更女权″
雌竞人永远不懂:女性可以共存，无需踩陌生女女，污她‘沾男＇以证优越。
单女数量越多力量越大
女权是考虑女性整体利益，而非踩污陌生女性的尊严去证明自已的优与洁“比她更女权，比她更不沾男″
知晓女权后，又总随意将不认实的陌生女贬为娇妻，以证她自已“比她更不沾男更女权″
雌竞人永远不懂:女性可以共存，无需踩陌生女女，污她‘沾男＇以证优越。
单女数量越多力量越大
女权是考虑女性整体利益，而非踩污陌生女性的尊严去证明自已的优与洁“比她更女权，比她更不沾男″
建筑劳务公司是否等同于劳务外包？
一、问题提出
近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘克北与吉优境公司，康德莱公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。
二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系
劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。
劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。
由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：
1.用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。
2.形成的法律关系不同。劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。
3.对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。
三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体
从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。
首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。
其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之上，谁管理谁负责，用工单位自然要为劳动者负责，因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即《侵权责任法》第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果——劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看，外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主体。
再次，确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者，因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用工单位，其损害理应由用工单位承担责任。
而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责任适用无过错责任原则。 https://t.cn/RyhYY6Z
一、问题提出
近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘克北与吉优境公司，康德莱公司三方之间是何法律关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者之间是何种法律关系，用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不相同。
二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系
劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是用工单位对劳动者进行管理。
劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。
由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：
1.用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中，用工单位买的是“劳务”，而劳务派遣中，用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结果，因此可与劳动者相对分离。
2.形成的法律关系不同。劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。
3.对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定，由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。
三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体
从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。
首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。
其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之上，谁管理谁负责，用工单位自然要为劳动者负责，因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即《侵权责任法》第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果——劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看，外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主体。
再次，确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者，因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用工单位，其损害理应由用工单位承担责任。
而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责任适用无过错责任原则。 https://t.cn/RyhYY6Z
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