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3月15日，陕西权诚律师事务所律师杨红孝荣获“人民群众喜爱的好律师”荣誉。
杨红孝律师从业多年来，以坚实的理论与实践基础，始终坚持专业化发展的理念，忠于事实、忠于法律，热心公益事业。执业为民、追究公平正义，以扎实的法学理论功底和锐意进取的拼搏精神、积极负责的工作态度，成
功地办理了一系列较有影响的诉讼和非诉
讼法律事务。取得了良好的社会效应。赢
得了社会的肯定和当事人的赞誉。
杨红孝律师从业多年来，以坚实的理论与实践基础，始终坚持专业化发展的理念，忠于事实、忠于法律，热心公益事业。执业为民、追究公平正义，以扎实的法学理论功底和锐意进取的拼搏精神、积极负责的工作态度，成
功地办理了一系列较有影响的诉讼和非诉
讼法律事务。取得了良好的社会效应。赢
得了社会的肯定和当事人的赞誉。
智仁原创 | 违法解除后主张继续履行劳动合同的考量要素
章吴睿
在劳动争议中，用人单位违法解除的情况屡见不鲜，而员工在被开除后会通过法律途径维护自己的权益。但是员工和单位之间的关系从建立到终止，背后原因往往充满故事性，也并非一朝一夕而形成。有的时候会因为过于复杂导致双方的争议并不能因为违法解除行为本身被认定而就此了结。
《劳动合同法》第四十八条赋予员工在单位单方违法解除的情况下可以选择主张两个诉求：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
在违法解除情况下员工选择主张赔偿金得到法律支持的结果是毫无疑问的，无需考虑单位是否愿意赔偿或者能否赔偿的问题。但如果员工选择继续履行，则会引发双方进一步的争议，除了违法解除本身，劳动合同能否或者当否继续是需要我们作为当事人或裁判者进一步研议的。
首先，第四十八条的字面表述是“劳动者要求”而“用人单位应当”。《劳动合同法》中处处可见的“应当”往往是对用人单位施加的法定义务或者惩罚措施，比如第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。同样是“劳动者提出”搭配“应当”的方式，不同的是第八十四条的条款后半句留下了口子，即：劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依然可以转变法律责任的承担方式。
因此，实务中法院的裁判观点也对该条进行了充分的解释，对于一些特定情况下导致客观上无法继续履行的，即使劳动者要求继续履行，也可能不会得到支持，主要有以下5种：
1.用人单位被依法宣告破产、责令关闭、吊销撤销、解散等导致单位主体灭失的情形；
2.劳动者在法定维权程序中达到退休年龄或原劳动合同自然到期（要续签无固定除外）；
3.劳动者已经入职新单位；
4.原岗位已经被替代且具备唯一性且不可重复存在，双方不能就新岗位达成协议的；
5.单位要求复工但是劳动者拒绝。
我们看到前述情形能够比较清晰地列举劳动合同在特定情形下已经不具备客观上地继续履行的条件。当然，列举式往往无法彻底解决实际生活中复杂的劳资关系。如果有其他可能导致无法履行的客观情况则劳动合同当然还是不会被强制继续。这种思路在目前的法院的判决中是占压倒性优势的。无论如何，前述各类情况在实务中对各方而言都是比较容易判断或预判的，也比较便于证明责任的承担方进行举证。
但实际上一份劳动合同是否履行还有必要考虑到一定程度上主观方面的情况。劳动合同关系兼具人合性，人身隶属性，是劳资双方在一定信任基础之上建立的。如果双方彻底丧失了这种基础，继续履行并不会为劳资关系带来缓和更不会和好如初，还一定程度上限制单位和员工个人的共同发展，引发更多纠纷不说，进而影响大环境下和谐稳定劳动关系的构建。目前的不少判例显示如果有证据证明双方已经完全丧失继续履行的信任基础或基本的信赖，也可能被法院认定无法继续履行。
但我们站在理性的角度，是不宜扩大或者夸大主观因素在这类案件中起到的作用的。
首先，不能以单位一方的不愿意继续履行或表态作为丧失信任和体谅的标准。信赖本身是非常主观的标准，即使在法律程序中也不容易进行判断。常理而言，劳动争议发生于违法解除之后，必然是公司一方已经明确拒绝继续履行劳动合同。如果以单方不愿意继续履行来作为“不信任、不体谅”的外在表现，那么所有违法解除案件都没有了恢复继续履行的必要。那么第四十八条继续履行条款就永远无法再适用。
其次，是否具备信任基础不应以发生争议之后双方的表态或者行为来判断，也不能以违法解除而产生矛盾为由认为不适合继续履行劳动合同。既然发生了劳动争议，双方当然存在一定程度的误会，不能因为双方在法律层面表现的态度不一就认为不应予恢复劳动关系。如果在合同签订之前，双方中的任何一方对对方没有信任，任何法律都不会强制达成合同或交易。更何况违法解除是法律层面的否定性评价，行为人应当为此承担造成冲突或矛盾的责任。
再次，信任基础应以劳动合同正常履行期间双方就对方的客观评价为依归，而且主张无法恢复的一方应当充分举证。而这就需要联系到双方发生争议的背景因素，在违法解除案件中这种矛盾爆发可能是长期互相不满积累所致，也可能是突然间单位的单方举措，前者更有可能构成主观上的无法继续履行，而后者则对用人单位较为不利。
用人单位既不能简单地以无合适岗位或“满编”作为不愿意恢复的理由，如果再无法举证证明存在其他主客观的履行困难，那么违法解除本身将成为和谐劳动关系的“破坏者”。
作者简介
章吴睿
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
浙江工商大学法学院法学硕士
专业方向：
企业法律风险管理、培训，知识产权维护、诉讼，公司治理结构、股权设计
执业格言：
作为一名律师，首要的及重要的职责是，将一切置于其委托当事人的利益之下
章吴睿
在劳动争议中，用人单位违法解除的情况屡见不鲜，而员工在被开除后会通过法律途径维护自己的权益。但是员工和单位之间的关系从建立到终止，背后原因往往充满故事性，也并非一朝一夕而形成。有的时候会因为过于复杂导致双方的争议并不能因为违法解除行为本身被认定而就此了结。
《劳动合同法》第四十八条赋予员工在单位单方违法解除的情况下可以选择主张两个诉求：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
在违法解除情况下员工选择主张赔偿金得到法律支持的结果是毫无疑问的，无需考虑单位是否愿意赔偿或者能否赔偿的问题。但如果员工选择继续履行，则会引发双方进一步的争议，除了违法解除本身，劳动合同能否或者当否继续是需要我们作为当事人或裁判者进一步研议的。
首先，第四十八条的字面表述是“劳动者要求”而“用人单位应当”。《劳动合同法》中处处可见的“应当”往往是对用人单位施加的法定义务或者惩罚措施，比如第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。同样是“劳动者提出”搭配“应当”的方式，不同的是第八十四条的条款后半句留下了口子，即：劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依然可以转变法律责任的承担方式。
因此，实务中法院的裁判观点也对该条进行了充分的解释，对于一些特定情况下导致客观上无法继续履行的，即使劳动者要求继续履行，也可能不会得到支持，主要有以下5种：
1.用人单位被依法宣告破产、责令关闭、吊销撤销、解散等导致单位主体灭失的情形；
2.劳动者在法定维权程序中达到退休年龄或原劳动合同自然到期（要续签无固定除外）；
3.劳动者已经入职新单位；
4.原岗位已经被替代且具备唯一性且不可重复存在，双方不能就新岗位达成协议的；
5.单位要求复工但是劳动者拒绝。
我们看到前述情形能够比较清晰地列举劳动合同在特定情形下已经不具备客观上地继续履行的条件。当然，列举式往往无法彻底解决实际生活中复杂的劳资关系。如果有其他可能导致无法履行的客观情况则劳动合同当然还是不会被强制继续。这种思路在目前的法院的判决中是占压倒性优势的。无论如何，前述各类情况在实务中对各方而言都是比较容易判断或预判的，也比较便于证明责任的承担方进行举证。
但实际上一份劳动合同是否履行还有必要考虑到一定程度上主观方面的情况。劳动合同关系兼具人合性，人身隶属性，是劳资双方在一定信任基础之上建立的。如果双方彻底丧失了这种基础，继续履行并不会为劳资关系带来缓和更不会和好如初，还一定程度上限制单位和员工个人的共同发展，引发更多纠纷不说，进而影响大环境下和谐稳定劳动关系的构建。目前的不少判例显示如果有证据证明双方已经完全丧失继续履行的信任基础或基本的信赖，也可能被法院认定无法继续履行。
但我们站在理性的角度，是不宜扩大或者夸大主观因素在这类案件中起到的作用的。
首先，不能以单位一方的不愿意继续履行或表态作为丧失信任和体谅的标准。信赖本身是非常主观的标准，即使在法律程序中也不容易进行判断。常理而言，劳动争议发生于违法解除之后，必然是公司一方已经明确拒绝继续履行劳动合同。如果以单方不愿意继续履行来作为“不信任、不体谅”的外在表现，那么所有违法解除案件都没有了恢复继续履行的必要。那么第四十八条继续履行条款就永远无法再适用。
其次，是否具备信任基础不应以发生争议之后双方的表态或者行为来判断，也不能以违法解除而产生矛盾为由认为不适合继续履行劳动合同。既然发生了劳动争议，双方当然存在一定程度的误会，不能因为双方在法律层面表现的态度不一就认为不应予恢复劳动关系。如果在合同签订之前，双方中的任何一方对对方没有信任，任何法律都不会强制达成合同或交易。更何况违法解除是法律层面的否定性评价，行为人应当为此承担造成冲突或矛盾的责任。
再次，信任基础应以劳动合同正常履行期间双方就对方的客观评价为依归，而且主张无法恢复的一方应当充分举证。而这就需要联系到双方发生争议的背景因素，在违法解除案件中这种矛盾爆发可能是长期互相不满积累所致，也可能是突然间单位的单方举措，前者更有可能构成主观上的无法继续履行，而后者则对用人单位较为不利。
用人单位既不能简单地以无合适岗位或“满编”作为不愿意恢复的理由，如果再无法举证证明存在其他主客观的履行困难，那么违法解除本身将成为和谐劳动关系的“破坏者”。
作者简介
章吴睿
浙江智仁律师事务所
专职律师
教育背景：
浙江工商大学法学院法学硕士
专业方向：
企业法律风险管理、培训，知识产权维护、诉讼，公司治理结构、股权设计
执业格言：
作为一名律师，首要的及重要的职责是，将一切置于其委托当事人的利益之下
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