“养不起,又不让放生,用鱼鹰捕鱼是对保护动物的自救”。贵州,护渔员刘某用鱼鹰非法捕捞渔获物5.24公斤,被判拘役3个月,放流鱼苗500斤。

(案例来源:贵州黔东南州中级法院)

刘某是镇上的护渔员,主要负责某河段的禁捕禁渔巡查工作。可是,担任护渔员刚刚三个月,就因为用鱼鹰非法捕捞被警方当场抓获,现场查获鱼鹰13只,渔获物5.24千克。

之所以聘用刘某为护渔员,就是因为他对这一带的渔情、水情等水域环境非常熟悉,多年以前,刘某就在安徽、江苏两省购得鱼鹰13只,并使用鱼鹰捕捞谋生。

经过评估,有关部门针对刘某对渔业资源的损害,制定了生态修复的方案,建议放流鲢鱼、鳙鱼500斤,规格为每斤5到10尾,整个方案的资金需要10000元。

法院认为,刘某身为护渔员,却违反法律规定,在禁渔区、禁渔期使用禁用的方法进行捕捞,已经构成非法捕捞水产品罪,决定判处他拘役3个月,并放流鱼苗500斤。

鱼鹰大名鸬鹚,使用鱼鹰捕鱼是我国传承千年的捕鱼方法,渔民用绳套住鱼鹰的脖子,使之潜入水下捕鱼。湖面、夕阳、小船、渔人、鸬鹚,一直是很多人心目中向往的“渔舟唱晚图”。

鸬鹚捕鱼效率虽高,但是,由于鱼鹰大小通吃,加上适合鱼鹰捕鱼的时间是在冬春季,正是鱼类产卵的时间,危害鱼类的可持续发展,鱼鹰捕鱼被列入禁用的方法。

对刘某宣判后,刘某表示不服,提出上诉,他认为,自己的捕捞行为没有主观恶性,鱼鹰是列入“三有”目录的保护动物,捕鱼是为了保护自己饲养的鱼鹰不被饿死。

自从鱼鹰被列入禁用的方法以后,他饲养的这13只鱼鹰就处在了尴尬的境地,按照规定,对鱼鹰也应当依法保护,如果杀掉鱼鹰,同样是违法行为。

另外,按照《陆生野生动物保护实施条例》第22条的规定,从国外或者外省引进的野生动物,如果需要放生,需要向林业部门申请,经过论证和批准后才能放生。

由于条例规定放生必须向省级以上的林业部门申请,他一个偏远乡镇的护渔员哪里摸得到门路,向镇政府提了几次放生的事情,但最终也是不了了之。

饲养鱼鹰每天的开销太大,护渔员那点微薄的工资根本养不活这13只鱼鹰,实在是迫不得已,他才用鱼鹰捕鱼,这是对保护动物的自救,不应当属于重点打击的范围。

刘某请求法院考虑到案件的具体情节,改判他免予刑事处罚,另外,10000元的放流鱼苗也确实太多了,他也请求法院予以适当减轻。

刘某的律师则认为,刘某不具有期待可能性,存在超法规的阻却事由,其行为不构成犯罪,即便认定犯罪,但也应适用缓刑,对刘某减轻处罚。

所谓期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难,如果当时的具体情况,行为人无论如何选择,都无法做出合法行为,即使违法犯罪,也应认定无罪。

例如张三身处饥荒的境地,无法通过购买、施舍甚至捡拾得到任何食物,那么,张三盗窃面包的行为就是不具有期待可能性,应当认定张三无罪。

本案中,鸬鹚既不能扑杀,又不能使之饿死,按规定也无法擅自放生,刘某在向有关部门反映要求政府喂养或放生无果后,即身处无法作出合法行为的境地。

法益作为入罪的基础,而道德则是出罪的依据。在刘某不具有期待可能性的情况下,又不能看着这13只鱼鹰活活饿死,因此,律师认为刘某具有超法规的阻却事由,应该无罪。

但是,二审法院不同意刘某的辩解和律师的意见。按渔业法实施细则的规定,鱼鹰捕鱼和使用电力捕鱼列在一起,是同等的行为,法律严格禁止。

如果在特定水域确有必要使用电力或者鱼鹰捕鱼时,必须经省级的渔业行政主管部门批准,著名的漓江水域的鱼鹰捕鱼,作为非物质文化遗产的表演,就应当得到了批准。

本案中,刘某的行为没有得到批准,刘某擅自使用鱼鹰捕鱼,已经触犯刑法,而且,非法捕捞是否以营利为目的,还是以其他为目的,都不影响本罪的成立。

刘某及其律师提出无罪的意见不能成立,刘法的行为对水产资源造成危害,破坏水生生物多样性,不适用缓刑,因此,二审法院决定维持原判决,驳回刘某的上诉。

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