规制高利贷的刑民界分与策略选择
检察日报 2021-03-01
  作者:时方 

  □民法通常以对民间借贷设定最高保护利率的上限,作为介入对此类行为法律评价的方式,其认定标准通过司法解释加以规定,且处于变动之中。

  □刑法对于职业高利贷的认定遵从行政犯二次违法性原理,主要依据是行政法规与相关金融监管文件。

  □建立民事程序发现机制,当民事审判过程中发现高利贷涉嫌金融违法活动时主动移送金融监管机关,启动行政调查程序,抑或行政执法向民事审判程序靠拢,实现上下游法律规范的共通共融。

  2021年1月1日生效的民法典明确禁止高利放贷行为,要求借款利率不得违反国家规定,体现国家在最高民事立法规定中对高利贷行为绝不容忍的态度。高利贷是否入刑问题在理论界一直争论不断,直到2019年10月“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下称《意见》)出台,将实际年利率超过36%的职业放贷行为进行入罪化处理,并以非法经营罪定罪处罚,高利贷入刑的法律适用依据得以最终确立。但在司法实践中,民法禁止的高利贷与刑法规制的职业高利贷的行为属性以及刑民规制的边界仍然存在混淆的风险,面对高利贷行为,有必要建构全面而系统的法律规制体系,破除不同法域片断化、分阶段治理的缺陷,进行更具建设性、根本性的策略选择。

  民间高利贷与职业高利贷属性差异

  高利贷活动既侵害了借贷主体的民事权益,又扰乱了社会经济的平稳运行,民法与刑法都作出否定性评价态度,但是民法与刑法所评价的高利贷活动并非完全同一。

  民法视域下的高利贷是一种借款利率超过法律保护最高限度的平等民事主体间的资金出借行为,其本质是一种民事借贷活动,具有偶发性、非公开性、规模有限的特征。民间借贷本身具有满足特定公民个体融资需求、促进社会经济发展的积极作用,故民法介入高利贷法律规制的根据在于,防止利率过高有违公平原则,并据此作出对民间借贷中的高利率不予保护的处置方案。

  刑法视域下的高利贷则是一种职业高利放贷活动,结合《意见》规定,职业高利贷是指违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,以畸高的利率经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的行为。职业高利贷具有高利率性、以放贷为常态业务的经营性、以不特定对象作为放贷对象的社会性、资金运作规模大的金融活动性等特征,其本质在于未经监管部门批准,实施了类似于银行等金融机构的资金放贷业务。隐藏于职业高利放贷行为背后的非法金融业务属性是刑法规制的根本原因。

  利率决定论:民事法律介入高利放贷行为评价的形式标准

  高利放贷行为的非法性及对公正性的违反,触发了民法与刑法介入的“安全阀”,设定民刑事法律介入的一般标准成为重要的根据,我国据此建立起民法与刑法的评价标准。

  就形式标准而言,利率高低成为决定高利放贷行为不同法律规制标准的通常界限,在不同时期民刑法律对利率高低认定的标准并非完全一致,法律规范适用层面具有相对独立性。

  民法通常以对民间借贷设定最高保护利率的上限,作为介入对此类行为法律评价的方式,其认定标准通过司法解释加以规定,且处于变动之中。主要认定模式为:(1)固定浮动保护上限模式。1991年8月最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是我国司法机关最早明确民间借贷保护利率上限的规范性文件,其中明确规定,“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。(2)固定保护上限模式。2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定借贷利率24%和36%为基准的两线三区,细化不同利率区间司法保护态度,将司法认可的民间借贷利率的保护上限最高调整为36%。(3)市场化浮动保护基准模式。2020年8月最高人民法院出台的《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》将借贷利率保护的上限规定为“一年期贷款市场报价利率的四倍”,超过此标准的即为高利贷,不受民法保护。此次修正实质回归了浮动保护上限的模式,只是基于银行贷款金融政策的改革,参照基准由相对固定的银行同类贷款利率变更为市场化报价利率,体现民事司法对于民间借贷利率保护上限的从严克制,这也是出于法律对民间实体经济保护的政策考量。

  属性决定论:刑事法律介入高利放贷行为评价的实质标准

  基于职业高利贷违反金融管理法律的非法金融业务活动属性,刑法对于职业高利贷的认定遵从行政犯二次违法性原理,主要依据是行政法规与相关金融监管文件。如根据1998年7月国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下称《办法》)第4条规定:本办法所称非法金融业务活动,包括未经中国人民银行批准,擅自从事“非法发放贷款活动”。2001年中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》规定,“民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为,即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人,目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要,出借人为此获取一定利息回报,但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。”该批复虽然法律位阶不高,但对民间个人借贷与非法金融业务的职业高利贷作出区分,实践指引功能不可小觑。

  行政前置法虽然以附属刑法形式确定了职业高利贷的行政违法与刑事责任,但当时对于职业高利贷的利率边界并没有明确规定,刑法也未明文规定适用的罪名,将相关行为作为犯罪认定的刑事裁判尺度并不统一,对刑法罪刑法定原则产生一定冲击。这也促使2012年最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中指出,“发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故……不宜以非法经营罪定罪处罚。”直至《意见》将实际年利率超过36%的放贷行为作为入罪标准并以非法经营罪定罪处罚,刑法惩治职业放贷行为在利率边界以及行为要素认定方面才得以最终确立。

  完善高利贷法律规制体系的策略选择

  尽管民事、刑事以及金融监管文件不同程度对高利贷行为属性、利率界限予以确定,但在司法裁判中仍存在一定程度的认定混乱,表现为高利贷刑民属性认定过于分裂,导致大量应当由行政、刑事处罚的职业高利放贷行为被民间普通借贷合同所掩盖,民法的“权利本位属性”决定了通过民事审判仅是表达了对高利贷单纯不保护的态度,未能通过否定性的惩治机制对此加以处置,而相当数量的高利贷案件在以普通民事借贷案件审理后并没有深究其背后所隐藏的具有关联属性的职业高利贷的存在,后续行政违法认定以及刑事犯罪追究在民事判决后被人为分割消解,行政处罚形同虚设。

  除了刑法与民法对于高利率认定存在不同界限标准,高利贷行政违法认定与民刑法律规制界限同样不明确。对于公权力监管所针对的职业高利放贷活动,刑法当前将借贷利率超过36%的职业放贷行为作为犯罪认定,在缺乏前置非法放贷行政违法行为认定情形下,行刑衔接机制不畅,致使刑法打击前置,挤压行政违法对于高利借贷违法行为认定空间,与经济犯罪作为行政犯二次违法性认定规律不一致。

  因此,构建关于高利贷活动的法律规制体系,首先应当揭开借贷利率高低面纱、探寻其背后是否具有职业经营活动本质,区别适用不同法律规范,即针对利率适用的法律依据而言,民事判决应当依据民事司法解释,刑法、行政法对于违法金融活动的惩治应当依据刑事、金融监管文件,利率标准无需追求形式统一。

  其次,更新金融行政监管模式,将传统分业监管模式下的机构监管转变为混业经营环境中的行为监管与功能监管。我国传统金融监管模式聚焦于具有从事金融业务资质的正规金融机构,对此类主体从事的违规金融活动进行相应监管制裁,对于未经监管部门批准、不具有准入资格的民间主体从事的职业高利放贷行为存在监管盲区,这也是当前职业高利放贷活动行政法监管缺位,行民、行刑衔接不畅的重要原因之一。

  此外,应当创新不同法律规制手段间的协作机能,例如《办法》虽然规定了职业高利贷的行政处罚措施,但基于不同法律规范之间的衔接不足,金融监管措施在现实生活中并没有得到真正施行。由此可以建立民事程序发现机制,当民事审判过程中发现高利贷涉嫌金融违法活动时主动移送金融监管机关,启动行政调查程序,抑或行政执法向民事审判程序靠拢,实现上下游法律规范的共通共融,强化中间重要环节的金融监管效能,避免选择性执法,落实行民、行刑有效衔接,真正实现高利贷法律监管民事、行政、刑事三位一体的综合法律规制体系。

  (作者为中国政法大学刑事司法学院副教授)

(责任编辑:金燕)

【长荣大学蔡姓副教授涉性侵女同志 GPS露馅遭起诉】台南私立长荣大学蔡姓副教授,被1名女同志提告性侵。女方指第2次见面,蔡男即借故跟她回家,最后又涉嫌趁她吃药睡觉时,潜入居室性侵得逞。不过,蔡男则强调,双方曾在台南多处地点约会,2人是男女朋友,也有正常的性关系。检方根据女方提供的GPS纪录,认定蔡男所言不实,全案侦结依强制性侵罪嫌提起公诉。更多详情:https://t.cn/A6tVlJsh

致梨花教主梨花体诗独创者赵丽华美女一封信
令人膜拜的梨花教主梨花体诗独创者梨花美女呀,您好。
您可不是保家卫国的樊梨花,您是口吐莲花写梨花体诗歌的女诗人啊。
 
赵诗人丽华女美女,我们还是先回顾一下您独创的梨花体诗来龙去脉,总没有坏处吧。
2006年,您的诗歌引发巨大争议,口水战打翻了天,您也成了有争议的女诗人。
你何许人也,您是 中国作家协会会员,国家一级作家,曾担任第二届鲁迅文学奖诗歌奖评委 ,兼任《诗选刊》社编辑部主任。"梨花体"谐音"丽华体",因您的大名谐音而来。因其有些作品形式相对另类,引发争议,又被有些网友戏称为"口水诗"。对于全网震惊的贾浅浅低俗诗歌,您称,并不认可网上对贾浅浅的谩骂,因为贾的诗写得挺好的。“比如说写到自己的孩子们,他们怎么样捏着屎等等的这些,我觉得任何一个母亲,她看到自己的孩子,她都会觉得孩子们拿着这些东西是挺好玩的”。赵诗人梨花呀,看到挺好玩是一回事,冠冕堂皇地写成诗,发表在堂堂国级尸刊上,来恶心亿万读者又是一回事呀,难道您就拎不清吗。
看看你口若悬河,沾沾自喜地宣称:这种天真无邪的画面,如果没有对孩子们极其真诚的喜欢、宽容和爱,是写不出来的。我们看到的难道都需写出来吗,诗人总是专注于美好,专注于高雅,专注于真善美,而不是屎尿屁一齐往诗坛上端,又不是什么山珍海味,满汉全席,故意恶心人的是不是。诗人是尊贵的高尚的,成天醉心假恶丑,嗜痂成癖,何来高雅高尚高贵的诗人桂冠。
关于网上对我们的贾浅浅博士副教授的屎尿体诗歌的争议,您明目张胆、冒天下之大不韪地袒护假诗人说,部分原因是大众不懂现代诗歌,“真正诗歌界的人基本没怎么说话。”“现在是这样一些人在引导普通大众,这一点特别可怕。”您说大众不懂现代诗歌,是的,您说的对极啦,屁精极啦。您写的那些口水诗还真不屑去懂呢。我们只是打灵魂深处喜爱那些床前明月光的经典诗歌,喜欢离离原上草一岁一枯荣的蓬勃生命力。您说的太屁精了,下里巴人怎么配懂您眼中的现代诗歌呢,也只有像您这样素有雅好怪癖的高等华人才配写那些“一片一片的冰/一片一片的裸,体/一片一片压痛了夜晚”还有“"在你不由自主的时候让思想听凭肉,体"/你收拾着碎片,若有所悟/你思考的不会是绝对的真理/就像屋檐上的水,它硬要滴下来/就像春雨过后的幼笋,它硬要拱出地面/就像闪电,它硬要将黑夜撕开/就像这个女人,她忍不住要给你/拒绝/如此艰难,因为她需要……”。也只有像您这样先锋女人才配懂诗,劳动人民怎么配呀。他们出的哪像您一样的香汗,他们整日整日的劳作着,创造着,奋斗着,出的是满身的臭汗。但是诗在民间。您可不要忘记了,是谁创造了诗,是谁在传诵着诗。
 
您信口雌黄道 “即便这诗不好,不好又能怎么着,我敢写不好的诗。写好多简单,有点哲理内涵谁不会?写不好的诗你需要勇气。”是的,我们这等虽然爱好诗经楚辞,唐诗宋词元曲的人们,的的确确是写不出您的那些杰作,比如《一个人来到田纳西》,内容为:毫无疑问\我做的馅饼\是全天下\最好吃的。
还有《爱情》
当我不写爱情诗的时候
我的爱情已经熟透了
当我不再矫情、抱怨或假装清高地炫耀拒绝
当我从来不提"爱情"这两个字,只当它根本不存在
实际上它已经像度过漫长雨季的葡萄
躲在不为人知的绿荫中,脱却了酸涩
再看看《想着我的爱人》
我在路上走着
想着我的爱人
我坐下来吃饭
想着我的爱人
我睡觉
想着我的爱人
我想我的爱人是世界上最好的爱人
他肯定是最好的爱人
一来他本身就是最好的
二来他对我是最好的
我这么想着想着
就睡着了
惨不忍睹的是《朵拉·玛尔》
她平躺着
手就能摸到微凸的乳,房
有妊,娠纹的洼陷的小,腹
又瘦了,她想:"我瘦起来总是从小,腹开始"
再往下是耻骨
微凸的,像是一个缓缓的山坡
这里青草啊、泉水啊
都是寂寞的
但是爱美之心人皆有之,人们对于真善美的追求是那么强烈,那么执着,那么痴迷。我从您的大作中怎么就看不到真善美呢。我看到的是琐屑不堪的低俗,龌龊作呕的丑陋。赵诗人呀,咱用一双能发现美的眼睛,多看看阳光的一面,创作出一些精美的高尚的典雅的时代主旋律诗歌好不好。人民需要高尚的文艺作品包括诗歌呀。我们读着屈原的长太息以掩涕兮,哀民生之多艰,感动的激情澎湃;我们读着日照香炉生紫烟,遥看瀑布挂前川,自豪的热血沸腾;我们读着陆游死去原知万事,空但悲不见九州同的悲壮,感受到的是诗人勃勃的爱国热情。赵诗人咱写不出以上名诗名句,就多为民鼓与呼好吗?就多为时代唱颂歌好吗,就多为社会绘宏图好吗。
在这除夕之夜,我听着远方的鞭炮声,自然而然就想起了远方的诗,就自自然然想起了关于诗的种种奇葩怪相,就忍不住给你写了这封信,一边写着写着,心里对您那是满心满意的惋惜,您还不那么老,您应该还可以从头再来。只要高贵的诗的女神还在您的心里,您是可以走的更好,走的更远的,您说是吗?
不当之处,海涵吧。                                    2021年2月11日除夕不眠之夜


发布     👍 0 举报 写留言 🖊   
✋热门推荐
  • 这张专辑其实听来听去都没有我最喜欢tay的那种娓娓道来的叙事感和稳定的感觉,but still,可能午夜就是一些发疯的时候吧hhh。我从来没有相信完美存在过,因
  • 2. TAMBURINS全新上市的空间织物香氛MULTI FRAGRANCE礼盒,以网红护手霜出名的TAMBURINS这次推出的香氛很是令人期待,8种香型分别
  • 时隔一年多,又翻了一首魏尔兰的《绿》 原文: Voici des fruits, des fleurs, des feuilles et des branch
  • #魔法师笔记#FEB.21 2021 RAINYToday is #Gothic MONDAY#.Today, we watched the Documenta
  • First Things - Magic Leap 2First Things and Magic Leap collaborate to bring thei
  • ⚠Silver Two Bed 51周 售罄!⚠✅Crossings 全楼所有房型售罄⚠✅Portswoods HouseLite studio 45&
  • [抓狂][抓狂]【关于小可爱们反馈的流沙麻将问题解答】大家好呀,这里是320合志制作组,根据收到流沙麻将的小可爱们的一些反馈,感觉流沙麻将的质量没有达到最初的预
  • Nintendo Switch/PS5/PS4/Xbox SeriesX|S/Xbox One/PC(Steam)游戏《零 月蚀的假面》的实体版封面图公开。豪华
  • 得益于Marathon丰富配色之下,搭配的裤款从西裤、工装裤、牛仔裤到休闲短裤都能“一览独活”打造混搭的休闲运动感,且在这个老爹鞋大肆分流的时代,复古运动跑鞋在
  • 我亲!团队氛围很好的竣义俊:【饭撒小爱神】只有文字,全靠想象笑眯眯地摆手:戳脸: #我親愛的媽媽和外婆#*願上天保佑我親愛的媽媽和外婆,我朋友阿姮的媽媽天天都健
  • #钻石做的扣子在首尔#어글리 베이커리 Ugly Bakery -앙마 (앙버터 + 말차 크림치즈)Anko, Butter, Matcha Cream Ch
  • 具体如下:一、洋县高风险区调整为低风险区(3个)1.龙亭镇龙亭村二组、三组、四组。调整后,洋县共有高风险区1个,其他区域为低风险区。
  • 手游党可以来阿平小店冲一个①一眼记住的外观造型看图,这耳机最大卖点就是这个特别的造型,它把TWS的充电盒做成了一个更好看好玩的圆盘,旋转取出耳机,可以360度转
  • β-地中海贫血是一种严重的遗传性疾病,由β-珠蛋白基因突变引起,可导致成人血红蛋白(Hb)显著降低,这会导致严重贫血和终生依赖红细胞输注。该药是一种潜在变革性的
  •   沙特队VS墨西哥队(当地时间22:00开球)  沙特队很罕见地在小组赛最后一轮还握有出线主动权,但确保出线的条件貌似有些“苛刻”:战胜墨西哥队。#一起看20
  • 果酱30本纯纸板书定位0-4岁英语启蒙的孩子 可爱童趣颜色大胆的画风加上超级超级超级多的音效再加上课程精讲(这个需要妈妈,毕竟0-4岁的时候孩子在妈妈身边的时候
  • #疫情##疫情防控##山东疫情# 淄博市卫生健康委员会2022年11月30日#山西天气早知道# 今天白天:全省晴天间多云,北中部有4~5级、短时6级以上西北风。
  • #投资##阿迪达斯结束与Kanye West的合作# 10月25日,阿迪达斯宣布即刻结束与Kanye West的合作,因其反犹主义和仇恨言论违背公司的价值观。#
  • 1,不拼单,每天进去用拼多多提供的油和体力值,另外就是浏览拼多多的商品可以赠送油和体力值,这个工作每天大概需要20分钟可以完成,陆运的前60%进城,每天可以完成
  • 2019年6月,吉祥航空开通其首条洲际航线“上海—赫尔辛基”同年8月起,吉祥航空与芬兰航空围绕该航线、以及指定的部分以远点,开展了代码共享,吉祥航空如意俱乐部会