与此同时，新型利益出现也不断被法律所认可，直接表现为民商法层面上的权利化，而当民商法

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刑法立法的规制导向

法治日报 2021-03-31

　　□ 时延安

　　最近10年，刑法立法进入一个明显活跃期，犯罪化和刑罚调整成为刑法立法的主基调。在犯罪化提速的过程中，刑法调整范围向传统上的由行政法、民法调整范围扩张，一些还没有被行政法、民商法所规范的行为，刑法率先作为犯罪处理，这在侵犯公民个人信息犯罪、网络犯罪、基因编辑犯罪等都有所体现。对于这种现象，有学者将其总结、提炼为“法益保护提前”“刑法干预提前”“预防性刑法”等学术性表达，并结合刑法原理给予褒贬不一的论证。

　　回顾刑法发展历史，无论是前现代刑法还是现代刑法前期，刑法作为惩罚法，评价和惩罚的重点都放在了危害行为的后果，将造成一定利益的实害和危险作为惩罚的事实根据。而在工业化社会的后期和信息时代的到来和快速发展，刑法的后现代化趋势也快速显现出来，即更为关注对风险的规制和安全的保障。前者表现为，对由于科技发展、社会快速变化而带来重大风险行为予以犯罪化，后者表现为极大扩张安全的概念，并从更具包容性的安全观念来理解和界定各种风险行为，并将这类行为予以犯罪化。

　　学理上所说的“风险”，最初是指科技快速发展带来的风险，是一个相对中性的概念。然而，科技给社会带来的颠覆式变化，也由此衍生出社会治理领域的风险，而这些风险的不确定性和易蔓延性，也将“风险”变成了一个相对贬义的概念，起码在社会治理领域确实如此。与对风险认识变化相伴随的，是安全观念的变化。社会危害性的判断，或者法益侵害的观念，实际上被新的安全观念所替代，或者说，无论是社会危害性的内涵还是法益保护内涵，正在被安全观念渗透乃至改变。安全的内涵，从防止不利后果的出现和制裁造成不利后果的行为，转变为积极预防各种不当风险发生和对任何造成不当风险行为的制裁。犯罪学的“零容忍”的观念转化为治安政策上的“零风险”的取向。刑法立法速率提高，就是受到这两种观念变化的实质影响。

　　对社会快速转型带来的各种问题，受到挑战最大的首先是行政法制。自本世纪以来，行政法律的立改废始终处于活跃期，通过行政法律所创造的规制工具也越来越多，但通过行政规制达到的效果似乎不佳。金融安全治理、食品安全治理、交通安全治理、环境安全治理等，在一定程度上都出现了行政规制“乏力”的问题，行政处罚的威慑作用似乎也在降低。在这样的背景下，通过一定的犯罪化来解决安全治理所存在的“短板”，也就成为一种必然选择。与此同时，新型利益出现也不断被法律所认可，直接表现为民商法层面上的权利化，而当民商法确认某种利益以某种权利属性后，对于严重侵犯这一权利的行为，刑法立法也会随之跟上，从而为这种权利提供更强有力的保障，从这个角度讲，民法扩张也会连锁反应式地带来刑法的扩张。

　　在如此法制调整背景下，刑法的规制导向，即刑法对人们行为的规范性约束，就被凸显出来，也就是说，刑法作为惩罚法越来越带有规制法的特点。可以说，“刑法的民法化”从来就没有出现过，但刑法与行政法调整范围界限越来越模糊，在一些领域，刑法直接替代了行政法进行规制，这在个人信息保护、基因编辑、荣誉权保护等问题上都有所体现。用“刑法的行政化”来形容这种情形可能有点儿夸大其词，但刑法规制导向的显性化却是一个事实。

　　“刑事规制”或者“刑法规制”是学界常用的一个说法；如果这种说法成立的话，刑法的这种规制通常是后置的，第二次性的。而如果将规制界定为通过法律确定特定秩序的话，那么，刑法就不具有这一含义的规制功能。无论如何定义，行政法律提供的规制是第一位的，行政处罚是第一次序的制裁，而刑事处罚是第二次序的制裁。在“二元惩罚体系”之下，行政立法和刑事立法共同面临的问题，就是要处理好“行政规制—行政制裁—刑事制裁”三者之间的关系，而其中行政制裁与刑事制裁适用范围的界分是一个关键问题，也是一个难题。从既有立法方式来看，主要是从行为的危害程度上加以区分。

　　不过，在风险规制和安全保障观念发生变化的情况下，这三者的关系也发生了较大的改变，其表现包括：（1）行政制裁和刑事制裁适用范围模糊，有时前者制裁的力度比后者还大，在金融治理领域有所表现。（2）在没有行政规制的情况下，直接作为犯罪处理，即刑事制裁同时发挥规制的作用，典型事例如个人信息保护问题。（3）行政制裁与刑事制裁适用的区间被压缩，两者所适用行为及其危害性的比例关系发生扭曲，在酒后驾驶和醉驾的法律后果上表现得十分明显。在这种情况下，如何建立一个重新构造三者的合理关系显得十分重要，而解决这个问题，最为重要的是要明确刑法应否具有“经济·社会规制”的功能。

　　某一法律具有何种功能，是被立法者所决定的；但从另一方面来讲，对某一法律应有功能的学理定位，也提示立法者对该法律赋予何种功能更为妥当。就刑法而言，无论从我国既有的“二元惩罚体系”来看，还是从传统法律文化分析，刑法始终专属惩罚法的功能，其不以规范为“权利—义务”“职权—职责”为任务，从刑法规范的特点来讲，刑罚的适用就是行为主体对某种义务或职责的违反，而这些义务或职责是行政法、民法等所谓“前置法”规定的。就当下社会而言，与风险规制和安全防范相关的法律主要是行政法律，行政法律能否科学、合理、妥当提供有效法律规制，是刑事制裁合理适用的前提；如果行政法律缺位，由刑事制裁“打头阵”，就意味着，要通过刑罚威吓来解决新的社会问题，如此并不利于规范人们的行为，更不利于廓清相关刑法规范的法律适用。

　　总之，对刑法立法的规制导向，应当予以重视，这不利于我国惩罚体系的优化。目前学界出现的“积极刑法观”的观点，实际上就是通过泛化刑事制裁达到社会治理的效果，这是一种非常令人担心的看法；在不对惩罚体系进行调整的情况下，贸然地积极犯罪化，会造成社会治理成本急剧上升、社会矛盾加剧等负面效果。如何合理利用法律工具来解决各种经济、社会问题，始终是社会治理的核心问题之一，但无论怎样，意图通过扩大刑事制裁来解决问题，只能适得其反。殷鉴不远，刑法立法应始终怀有惕惕之心，方可社会大治。

　　（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

（责任编辑：金燕)

《第一次担任辩护律师》三十二

大学毕业两年多了，一次同学相约和老师一起在我家聚会。
这两位老师都是复旦大学法律系的高级教授，学识渊博，人品高贵。
特别受我们同学们的喜欢。也特别受到我们同学们的敬爱！
不少同学从事法律工作，也有同学回到了原单位工作。
老师都认为我是一个非常出色优秀的法律工作者，对我寄予很大厚望。
我们上课的时候，一直讲到：一个国家是不是法制社会，不是看这个国家的刑法，婚姻法，民事法，执行的怎么样。
而是要看国家的根本大法：“宪法”执行的怎么样，好不好？
中国的“宪法”，换了四次。还一直没有认真执行过。
“宪法”规定了：国家的制度，规定了公民的权利，规定了官员的义务。
而我们的普通百姓，谁知道“宪法”呢？
我在实践中碰到了许多问题，我也向老师请教了，老师也感到很无奈。
国情如此：很多时候，很多地方，很多事情往往是“权大于法”。
法律的意义：“对于普通人及公民而言，法无禁止即可为！
“对政府官员而言，法有规定方可为”。
真正要实现法治社会，任重而道远……
一次，我接到一个刑事案件的委托。是一位姐姐来找我，为她的弟弟提供辩护。
事情的经过：弟弟今年刚满十八岁，还在她妈妈的肚子里的时候，父亲在“反右运动”中，被定为“右派分子”被送往安徽“劳改农场”改造。
从此，“一去无迹，再也没有回来”。
母亲在生下弟弟两年后，因病离世。
姐姐，含辛茹苦地把弟弟养大，刚满成人。终因力不从心，平时也疏于管教。这次“闯下大祸”。
“ 一共三个男孩，一个二十三岁，一个二十岁，另一个就是她弟弟。平时他们经常在一起。
两个大一点的男孩，为了弄点钱，“动起了抢劫的念头”。
“商量后去骗人，要卖进口香烟。把人骗到了空房子里，两个大男孩拿着事先准备好的铁杆。胁迫来买香烟的人把钱包交出来。弟弟在楼下路口“望风”没有上来，一共抢到1200块钱。她弟弟分到300元钱。”
对方离开后，马上就报警。没过几天，就破案。三个人一起被关在看守所里。
“案子简单，又都是初犯，金额也小”。
我理所当然的认为应该判得很轻。我甚至认为应该可以判“缓刑”。
我信心满满地接了这个案子。我还不停地安慰着“焦急万分”的姐姐。
我还非常感动“姐姐对弟弟的养育和照顾”。
受理案件，我就要去看守所里看望“被告”，那个弟弟。
“一个年轻的小男孩子，一张单纯白净的脸，一双忧郁无辜的眼睛”。给我留下深刻的印象。
我告诉他：“我受他姐姐的委托，做他本案的辩护律师，愿意吗？”他表示：愿意。
于是，我也很详细地问了那天发生的一切。
仔细地做了笔记。
离开前我告诉他：希望他不要忘了他姐姐的养育之恩和关爱。
中国的法律，和外国的不同。
刑事案件在没有向法院起诉之前，律师不能起去查看案卷材料。
所以我也只能等待：法院“开庭通知”。
等我拿到法院通知，我大吃一惊。
一审法院是：“上海市中级人民法院”。
中级法院只负责审理：判刑十年以上刑期的重大案件。
我忧心忡忡地再去看守所里，去看了她弟弟，问了还有什么事情隐瞒吗？他说没有就这一件事情，他分到300块钱。
我再去法院查看的卷宗。也就这么简单的一件事情。
不久就开庭审理了。

那天是我第一次担任辩护律师，出庭辩护。我感觉这个“职责”非常的神圣。
从我受理案件以来，我一直都是非常认真的。我心里一直有一种感觉，因为这一个“神圣”的责任，我把自己都抬高了。
不是吗？当我第一次走进看守所里，去会见“被告”时。这种感觉再一次的上升。
好像自己真的是上帝派来的使者，是来救他的灵魂和肉体的。
我的严肃和他的忏悔。加上看守所里面的冷漠、威惧。我的“感觉”又一次地上升。
我默默发誓，一定要认真地履行这一“神圣”的职责。
终于法官宣布开庭：我坐在辩护人的椅子上，和对面的检察官。感觉怎么不像是“开庭”？
检察官面无表情地像背书一样地说了一大堆。
我作为辩护人，竭尽全力地为“被告”辩护：“被告”从小没有父母，“被告”刚成年，“被告”第一次初犯，“被告”又是从犯”。理当从轻处罚。
可是没有人听。法官眼睛看也不看我。
我突然感觉“我像一个小木偶似”的，在场上，在若大的法庭上，就是个摆设。
一切都是早已安排好的。我只是一个走过场的人。演员都不是。
我这辩护人根本就无关紧要。我还慎重其事地把自己想象成“神圣”的使者。
一团火冲上我的喉口，我想说，最后还是说了，“不是我想说的话”。
“三个年轻人：最大的二十三岁，分到五百元，判了无期徒刑；第二个二十岁，分到四百元，判十五年有期徒刑；那个弟弟十八岁，在门口放风。分到三百元，判了10年有期徒刑。哪时还在“严打的时期”。
果然“从重从严从快”。
“小罪被重判，无罪判有罪”！多少冤假错案就这样产生了！
“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪”。
“ 因为犯罪虽是无视法律—好比污染了水流；还不公正的审判，则是毁坏了法律—好比污染了水源”。
所罗门曾说：“谁若使，罪恶是非颠倒，其罪恶犹如，在饮水和井中下毒。”