#上海如闻律师事务所# 谁动了我的房子？
近年来，为切实解决执行难的问题，各级法院纷纷增强了执行力度，这一方面增强了强制执行制度的权威性和效率性，但从另一角度看，却也与保护被执行人、案外人合法财产权益产生了矛盾和冲突。这一矛盾和冲突最直接的体现，便是执行异议之诉案件的日益增多，小编最近便又接触到了一例案外人执行异议案件：在执行标的为不动产时，案外人以其系不动产买受人为由提出执行异议，要求法院排除对执行标的强制执行。
在办案过程中，小编发现，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）规定了两种不动产买受人可以提出执行异议的情形，即区分（1）案外人系商品房消费者，不动产登记在房地产开发企业名下[1]；（2）案外人系商品房消费者之外的一般买受人，不动产登记在被执行人名下[2]，规定了不同的适用条件。那么，如果出现了房地产开发企业系被执行人的竞合情况，案外人是否可以选择适用法律规定呢？想知道答案的读者，跟着小编一起来看看下面的一则最高院指导案例吧。
一、案情简介
2007年，徐意君与北京市金陛房地产发展有限责任公司因商品房委托代理销售合同发生纠纷。法判决后，因金陛公司未主动履行判决，徐意君于2009年向北京二中院申请执行。北京二中院经裁定查封了金陛名下的涉案商品房屋。
涉案房屋被查封后，王岩岩于2015年以与金陛公司签订合法有效的《商品房买卖合同》、支付了全部购房款并已合法占有该房屋，并非因自身原因未办理过户手续为由，向北京中二院提出案外人对执行标的的异议。北京二中院驳回了该异议请求，王岩岩不服该裁定，并向北京二中院提起案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条规定，北京中二院对王岩岩的适用情形表示认可，并作出（2015）二中民初字第00461号民事判决书，判决不得执行该商品房。
徐意君不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院以王岩岩之情形不符合《异议复议规定》第29条为由，作出（2015）高民终字第3762号民事判决书，驳回王岩岩的一审诉讼请求，并判决撤销一审判决。
王岩岩不服二审判决，以二审判决适用法律错误为由向最高人民法院申请再审。2016年，最高人民法院作出254号民事裁定书，裁定指令北京高院再审本案。
二、争议焦点
案外人是否有选择适用《异议复议规定》第28条与第29条之规定的自由，并要求法院在审查异议情形时按照案外人选择适用的法律规定中的条件进行具体审查。
三、法院观点
最高人民法院认为：《异议复议规定》第28条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第28条与第29条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第28条或者第29条规定；案外人主张适用第28条规定的，人民法院应予审查。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第28条规定的情形，具有能够排除执行的权利；而二审判决则认为现有证据难以认定王岩岩符合《异议复议规定》第29条的规定，在未审查其是否符合《异议复议规定》第28条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。
四、小编评析
根据最高人民法院的审判观点，我们可以看到在权利竞合的情形下，案外人应享有自由选择诉讼请求的权利，法院对此应予以认可。具体到执行异议案件中，当被执行人是开发商时，那么买受人是可以从自身角度出发，衡量自身情形和相关证据更能满足哪一条款中规定的要件，以达到排除强制执行的目的，来选择适用更有利于支持自身主张的第28条或第29条。
_________________
[1]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[2]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
近年来，为切实解决执行难的问题，各级法院纷纷增强了执行力度，这一方面增强了强制执行制度的权威性和效率性，但从另一角度看，却也与保护被执行人、案外人合法财产权益产生了矛盾和冲突。这一矛盾和冲突最直接的体现，便是执行异议之诉案件的日益增多，小编最近便又接触到了一例案外人执行异议案件：在执行标的为不动产时，案外人以其系不动产买受人为由提出执行异议，要求法院排除对执行标的强制执行。
在办案过程中，小编发现，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）规定了两种不动产买受人可以提出执行异议的情形，即区分（1）案外人系商品房消费者，不动产登记在房地产开发企业名下[1]；（2）案外人系商品房消费者之外的一般买受人，不动产登记在被执行人名下[2]，规定了不同的适用条件。那么，如果出现了房地产开发企业系被执行人的竞合情况，案外人是否可以选择适用法律规定呢？想知道答案的读者，跟着小编一起来看看下面的一则最高院指导案例吧。
一、案情简介
2007年，徐意君与北京市金陛房地产发展有限责任公司因商品房委托代理销售合同发生纠纷。法判决后，因金陛公司未主动履行判决，徐意君于2009年向北京二中院申请执行。北京二中院经裁定查封了金陛名下的涉案商品房屋。
涉案房屋被查封后，王岩岩于2015年以与金陛公司签订合法有效的《商品房买卖合同》、支付了全部购房款并已合法占有该房屋，并非因自身原因未办理过户手续为由，向北京中二院提出案外人对执行标的的异议。北京二中院驳回了该异议请求，王岩岩不服该裁定，并向北京二中院提起案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条规定，北京中二院对王岩岩的适用情形表示认可，并作出（2015）二中民初字第00461号民事判决书，判决不得执行该商品房。
徐意君不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院以王岩岩之情形不符合《异议复议规定》第29条为由，作出（2015）高民终字第3762号民事判决书，驳回王岩岩的一审诉讼请求，并判决撤销一审判决。
王岩岩不服二审判决，以二审判决适用法律错误为由向最高人民法院申请再审。2016年，最高人民法院作出254号民事裁定书，裁定指令北京高院再审本案。
二、争议焦点
案外人是否有选择适用《异议复议规定》第28条与第29条之规定的自由，并要求法院在审查异议情形时按照案外人选择适用的法律规定中的条件进行具体审查。
三、法院观点
最高人民法院认为：《异议复议规定》第28条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第28条与第29条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第28条或者第29条规定；案外人主张适用第28条规定的，人民法院应予审查。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第28条规定的情形，具有能够排除执行的权利；而二审判决则认为现有证据难以认定王岩岩符合《异议复议规定》第29条的规定，在未审查其是否符合《异议复议规定》第28条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。
四、小编评析
根据最高人民法院的审判观点，我们可以看到在权利竞合的情形下，案外人应享有自由选择诉讼请求的权利，法院对此应予以认可。具体到执行异议案件中，当被执行人是开发商时，那么买受人是可以从自身角度出发，衡量自身情形和相关证据更能满足哪一条款中规定的要件，以达到排除强制执行的目的，来选择适用更有利于支持自身主张的第28条或第29条。
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[1]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[2]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
“救民于水火，助民于危难”，从天津辗转祖国北疆呼和浩特，从“新兵蛋子”到驰骋火场11年的消防老兵，4000多次灭火救援战斗，现任呼和浩特市重型机械工程救援大队班长的张望始终以实际行动践行着最美“逆行者”的角色。
张望出生在重庆的一个农民家庭，由于父母常年外出打工，他从小跟随爷爷奶奶一起生活。高中毕业后，张望便跟随父母一起前往宁波打工，在体会到父母赚钱的不易后，年少的张望决定收起叛逆，将自己投身到部队当中去。
张望作为“逆行者”的故事开始于19岁那年，当他谈起人生中第一次火场救援，当时发生的一切仍历历在目。“那时天津鑫茂科技大厦大火从二楼直接着到了十几楼。看着那从内往外呼呼冒火的窗户、漫天飞舞的灰烬、散落一地的玻璃碎片，我心虚了。”
由于张望是第一次参加火场救援，班长安排他在车旁待命，等大火灭得差不多了，张望在班长的带领下穿着战斗服背空呼进入火场。“还记得当我爬到6、7楼的时候已经累得不行了，腿上一点力气没有，当时心里开始抱怨自己。”张望回忆道。
救援结束时，等到清点器材坐上归队的车，张望从未感觉如此的累，他也明白自己与别人的差距，从此以后，不管是训练还是灭火救援，张望总比别人多练一会儿，多学一会儿，多坚持一会儿。
2015年8月12日，天津滨海新区瑞海公司的危险品仓库发生爆炸事故，那是张望经历过的最危险的灭火救援。https://t.cn/A6auu4n9 ，天津市消防救援总队南开支队现场指挥部接到救援现场总指挥部命令“出一个搜救小组进入现场搜救被困人员和遇难者”。
张望主动向支队的现场指挥部请战，要求前往现场展开救援。“冒着随时爆炸的危险，我跟随搜救小组在做好个人防护的同时进入现场搜救。进入爆炸现场后，到处充斥着不明化学物质和气体，满是坑洼和残垣断壁，惨烈的景象扑面而来，我们小心翼翼地前行，由于天气闷热，防化服里面的汗水不断流过膝盖，搜救小组六名作战人员几乎到了脱水的地步，身体和心理经受着双重考验，压力一次又一次达到了极限，在这样的工作状态下，我们接续工作了两天两夜。”
这场事故中，张望的很多战友为了保护人民的生命财产安全而英勇牺牲，他第一次切身感觉到与死神擦肩而过。
11年来，张望先后荣立二等功一次，三等功一次，2022年被共青团中央授予“全国向上向善好青年”荣誉称号。每当警情来临，张望都会奋不顾身，第一时间冲向灾难现场，不负使命，守护好万家灯火。
张望出生在重庆的一个农民家庭，由于父母常年外出打工，他从小跟随爷爷奶奶一起生活。高中毕业后，张望便跟随父母一起前往宁波打工，在体会到父母赚钱的不易后，年少的张望决定收起叛逆，将自己投身到部队当中去。
张望作为“逆行者”的故事开始于19岁那年，当他谈起人生中第一次火场救援，当时发生的一切仍历历在目。“那时天津鑫茂科技大厦大火从二楼直接着到了十几楼。看着那从内往外呼呼冒火的窗户、漫天飞舞的灰烬、散落一地的玻璃碎片，我心虚了。”
由于张望是第一次参加火场救援，班长安排他在车旁待命，等大火灭得差不多了，张望在班长的带领下穿着战斗服背空呼进入火场。“还记得当我爬到6、7楼的时候已经累得不行了，腿上一点力气没有，当时心里开始抱怨自己。”张望回忆道。
救援结束时，等到清点器材坐上归队的车，张望从未感觉如此的累，他也明白自己与别人的差距，从此以后，不管是训练还是灭火救援，张望总比别人多练一会儿，多学一会儿，多坚持一会儿。
2015年8月12日，天津滨海新区瑞海公司的危险品仓库发生爆炸事故，那是张望经历过的最危险的灭火救援。https://t.cn/A6auu4n9 ，天津市消防救援总队南开支队现场指挥部接到救援现场总指挥部命令“出一个搜救小组进入现场搜救被困人员和遇难者”。
张望主动向支队的现场指挥部请战，要求前往现场展开救援。“冒着随时爆炸的危险，我跟随搜救小组在做好个人防护的同时进入现场搜救。进入爆炸现场后，到处充斥着不明化学物质和气体，满是坑洼和残垣断壁，惨烈的景象扑面而来，我们小心翼翼地前行，由于天气闷热，防化服里面的汗水不断流过膝盖，搜救小组六名作战人员几乎到了脱水的地步，身体和心理经受着双重考验，压力一次又一次达到了极限，在这样的工作状态下，我们接续工作了两天两夜。”
这场事故中，张望的很多战友为了保护人民的生命财产安全而英勇牺牲，他第一次切身感觉到与死神擦肩而过。
11年来，张望先后荣立二等功一次，三等功一次，2022年被共青团中央授予“全国向上向善好青年”荣誉称号。每当警情来临，张望都会奋不顾身，第一时间冲向灾难现场，不负使命，守护好万家灯火。
购买理财产品亏掉115万 为何二审法院改判代销银行赔偿11.5万？
具备长期金融理财经验的王某，在交行购买了1500万元代销的基金公司理财产品，不料一年内亏近115万元。于是，王某一纸诉状将交行告上法庭，要求代销银行赔偿损失。
在一审判决驳回王某诉讼请求后，二审法院近期改判银行承担10%的赔偿责任，即赔偿王某约11.5万元。改判的关键，在于银行未能向法院提供相关“双录”资料，不能证明其已完全尽到相关风险告知义务。
二审法院指出，适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。契约自由、平等保护、诚实信用等均是法院进行民商事案件审判的重要基本原则。
法院同时强调，本案裁判并非要求金融机构销售金融产品或代理相关业务过程中忽视投资主体的自由处分权利，而是希望金融机构作为更有能力提示消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措；同时，金融消费者亦更具风险意识，双方共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。
买理财亏损115万
2020年8月，56岁的王某在交行岳阳巴陵支行先后办理了90万元的某存款产品业务和1500万元的基金申购业务，两笔业务的交易时间相差不到2分钟。
其中，基金申购业务为银华基金为资产管理人、交行上海分行为资产托管人的“银华乐享15号”理财产品。据了解，该产品属于中的风险收益特征的投资产品，风险等级为R2，适合C2以上风险等级的投资者。
业务办理当日，交行岳阳巴陵支行从王某银行账户上分别扣除了1500万元和90万元，其中1500万元的银行回单显示交易地点为“业务处理中心”，交易渠道为“柜面”；90万元的交易地点、渠道为“手机银行”。
因“银华乐享15号理财产品”出现亏损，王某于2021年8月通过手机银行赎回款项，该笔投资最终亏损约114.6万元。
于是，王某一纸诉状将代销银行告上法院，要求银行在赔偿其114.6万元投资损失，同时赔偿其因过错行为延误王某正常稳健理财所产生的损失72.6万元。
判决书显示，王某在2014年到2021年间在该行共计购买理财产品37次，其中2017年12月开始购买风险等级R1的理财产品11次、R2产品1次、R3产品3次，在购买“银华乐享15号”当日还申请认购了一只R3级理财产品。
此外，2019年3、2020年4月、2021年5月，王某分别进行了三次风险等级评估，评估结果均为“进取型”（即C5），评估机构显示为“电子渠道”。
一审法院判决银行无责
一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是代销银行有无违法适当性义务；二是否应当赔偿王某所受实际损失。
参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关精神，卖方机构的适当性义务主要是要求金融机构了解客户、了解产品并负担合理推荐、适当销售的义务，包括告知说明义务、适当推荐义务。
一审法院查明，代销银行对王某所做风险评估结果为进取型（C5），而“银华乐享15号”理财产品的风险等级为R2，适合C2以上风险等级的投资者。
并且，在手机银行进行风险能力承受测试后点击提交即出现评估结果，风险评估结果低于产品风险等级时无法进行交易，客户可以查看已登记的风险评估结果。
此外，客户登录该行手机银行APP需要登录密码及人脸识别，无论是通过柜面办理理财业务还是通过手机银行办理理财业务，均会同步至手机银行中可进行查阅。
据此，一审法院认为，银行已经举证证明其建立了金融产品风险评估管理制度、对金融消费者进行了风险测试，履行了对王某进行风险评估和分类、对案涉基金产品风险评估并分类、确保投资者与产品相匹配等适当性义务。
关于银行是否应当赔偿王某损失，一审法院认为，王某在该笔投资发生前已经有长达6年、多次购买理财产品的记录，在2019年及申购诉争理财产品同一日也有同风险等级产品的投资经历。因此银行关于王某具备长期金融理财经验、应当自负投资风险的抗辩理由成立。
综上，一审法院判决，王某关于代销银行存在侵权过错,应当对其损失承担赔偿责任的主张没有充分的事实和法律依据，不予支持，驳回其诉讼请求。
王某不服一审判决，提起上讼。他在上诉请求中表示，银行并没有提供证据证明其履行了适当性义务，一审法院对代销银行销售产品的行为未按照相关规定进行审查。
银行方面则辩称，王某的三次风险等级测评结果均为进取型（C5），而本案产品的风险等级为R2，适合C2以上等级投资者。王某通过手机银行购买本案产品应自行输入密码，且银行提交了经公正的流程，尽到了充分告知义务。
二审改判：银行担责10%
二审法院认为，本案双方争议的焦点是代销银行是否应当赔偿王某因投资案涉理财产品亏损造成的损失。且该案举证责任的分配不应仅以消费者一方的单向举证为主，而应综合双方主要证据对关键事实作出认定。
根据本案查明事实，王某先后购买90万元和1500万元两笔理财产品，但两笔理财产品显示的交易地点和渠道明显不一致，其中1500万元申购显示交易地点为业务处理中心，交易渠道为柜面。
法院认为，银行称上述两笔业务均系王某自行在手机银行上购买显然不合常理，至于为何两笔理财产品显示不一致，银行也无法作出合理解释，因此可以认定王某所购买的1500万元理财产品应该是在银行柜面办理。
而根据规定，银行业金融机构在营业场所销售理财产品应当在销售专区对销售过程进行同步录音录像，即：专区“双录”。且须完整客观地记录营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节，消费者确认内容应至少包括其充分了解银行销售人员所揭示的产品风险等。
但本案中，银行方面未能向法院提供其向王某推荐产品时的监控录像，或其他证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并向王某说明产品内容、风险揭示等。
同时，银行在抗辩中也未举证证明王某故意提供虚假信息，或拒绝听取其作为卖方机构的建议等自身原因导致购买产品不适当，亦未能证明适当性义务的违反并未影响王某做出自主决定，因此对其提出应完全由王某自负投资风险的主张，法院不予支持。
在厘清双方事实争议后，二审法院认为，对本案损失应考虑双方情况和过错后予以划分责任。其中，王某此前有过多次投资理财经验，考虑到投资发生亏损的直接原因是市场波动所致，并非银行代销行为导致，因此王某应对损失承担主要责任。
结合双方过错及本案实际，二审法院判决，代销银行对王某在本案中的损失承担10%的赔偿责任，即赔偿其损失11.5万元。至于王某所主张因银行延误其正常稳健理财所致损失部分，没有事实和法律依据，不予支持。该判决为终审判决。
具备长期金融理财经验的王某，在交行购买了1500万元代销的基金公司理财产品，不料一年内亏近115万元。于是，王某一纸诉状将交行告上法庭，要求代销银行赔偿损失。
在一审判决驳回王某诉讼请求后，二审法院近期改判银行承担10%的赔偿责任，即赔偿王某约11.5万元。改判的关键，在于银行未能向法院提供相关“双录”资料，不能证明其已完全尽到相关风险告知义务。
二审法院指出，适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。契约自由、平等保护、诚实信用等均是法院进行民商事案件审判的重要基本原则。
法院同时强调，本案裁判并非要求金融机构销售金融产品或代理相关业务过程中忽视投资主体的自由处分权利，而是希望金融机构作为更有能力提示消费者防范相应风险的主体，能够更加完善相关机制举措；同时，金融消费者亦更具风险意识，双方共同促进金融秩序的良好发展和社会经济法治的进步。
买理财亏损115万
2020年8月，56岁的王某在交行岳阳巴陵支行先后办理了90万元的某存款产品业务和1500万元的基金申购业务，两笔业务的交易时间相差不到2分钟。
其中，基金申购业务为银华基金为资产管理人、交行上海分行为资产托管人的“银华乐享15号”理财产品。据了解，该产品属于中的风险收益特征的投资产品，风险等级为R2，适合C2以上风险等级的投资者。
业务办理当日，交行岳阳巴陵支行从王某银行账户上分别扣除了1500万元和90万元，其中1500万元的银行回单显示交易地点为“业务处理中心”，交易渠道为“柜面”；90万元的交易地点、渠道为“手机银行”。
因“银华乐享15号理财产品”出现亏损，王某于2021年8月通过手机银行赎回款项，该笔投资最终亏损约114.6万元。
于是，王某一纸诉状将代销银行告上法院，要求银行在赔偿其114.6万元投资损失，同时赔偿其因过错行为延误王某正常稳健理财所产生的损失72.6万元。
判决书显示，王某在2014年到2021年间在该行共计购买理财产品37次，其中2017年12月开始购买风险等级R1的理财产品11次、R2产品1次、R3产品3次，在购买“银华乐享15号”当日还申请认购了一只R3级理财产品。
此外，2019年3、2020年4月、2021年5月，王某分别进行了三次风险等级评估，评估结果均为“进取型”（即C5），评估机构显示为“电子渠道”。
一审法院判决银行无责
一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是代销银行有无违法适当性义务；二是否应当赔偿王某所受实际损失。
参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关精神，卖方机构的适当性义务主要是要求金融机构了解客户、了解产品并负担合理推荐、适当销售的义务，包括告知说明义务、适当推荐义务。
一审法院查明，代销银行对王某所做风险评估结果为进取型（C5），而“银华乐享15号”理财产品的风险等级为R2，适合C2以上风险等级的投资者。
并且，在手机银行进行风险能力承受测试后点击提交即出现评估结果，风险评估结果低于产品风险等级时无法进行交易，客户可以查看已登记的风险评估结果。
此外，客户登录该行手机银行APP需要登录密码及人脸识别，无论是通过柜面办理理财业务还是通过手机银行办理理财业务，均会同步至手机银行中可进行查阅。
据此，一审法院认为，银行已经举证证明其建立了金融产品风险评估管理制度、对金融消费者进行了风险测试，履行了对王某进行风险评估和分类、对案涉基金产品风险评估并分类、确保投资者与产品相匹配等适当性义务。
关于银行是否应当赔偿王某损失，一审法院认为，王某在该笔投资发生前已经有长达6年、多次购买理财产品的记录，在2019年及申购诉争理财产品同一日也有同风险等级产品的投资经历。因此银行关于王某具备长期金融理财经验、应当自负投资风险的抗辩理由成立。
综上，一审法院判决，王某关于代销银行存在侵权过错,应当对其损失承担赔偿责任的主张没有充分的事实和法律依据，不予支持，驳回其诉讼请求。
王某不服一审判决，提起上讼。他在上诉请求中表示，银行并没有提供证据证明其履行了适当性义务，一审法院对代销银行销售产品的行为未按照相关规定进行审查。
银行方面则辩称，王某的三次风险等级测评结果均为进取型（C5），而本案产品的风险等级为R2，适合C2以上等级投资者。王某通过手机银行购买本案产品应自行输入密码，且银行提交了经公正的流程，尽到了充分告知义务。
二审改判：银行担责10%
二审法院认为，本案双方争议的焦点是代销银行是否应当赔偿王某因投资案涉理财产品亏损造成的损失。且该案举证责任的分配不应仅以消费者一方的单向举证为主，而应综合双方主要证据对关键事实作出认定。
根据本案查明事实，王某先后购买90万元和1500万元两笔理财产品，但两笔理财产品显示的交易地点和渠道明显不一致，其中1500万元申购显示交易地点为业务处理中心，交易渠道为柜面。
法院认为，银行称上述两笔业务均系王某自行在手机银行上购买显然不合常理，至于为何两笔理财产品显示不一致，银行也无法作出合理解释，因此可以认定王某所购买的1500万元理财产品应该是在银行柜面办理。
而根据规定，银行业金融机构在营业场所销售理财产品应当在销售专区对销售过程进行同步录音录像，即：专区“双录”。且须完整客观地记录营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节，消费者确认内容应至少包括其充分了解银行销售人员所揭示的产品风险等。
但本案中，银行方面未能向法院提供其向王某推荐产品时的监控录像，或其他证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并向王某说明产品内容、风险揭示等。
同时，银行在抗辩中也未举证证明王某故意提供虚假信息，或拒绝听取其作为卖方机构的建议等自身原因导致购买产品不适当，亦未能证明适当性义务的违反并未影响王某做出自主决定，因此对其提出应完全由王某自负投资风险的主张，法院不予支持。
在厘清双方事实争议后，二审法院认为，对本案损失应考虑双方情况和过错后予以划分责任。其中，王某此前有过多次投资理财经验，考虑到投资发生亏损的直接原因是市场波动所致，并非银行代销行为导致，因此王某应对损失承担主要责任。
结合双方过错及本案实际，二审法院判决，代销银行对王某在本案中的损失承担10%的赔偿责任，即赔偿其损失11.5万元。至于王某所主张因银行延误其正常稳健理财所致损失部分，没有事实和法律依据，不予支持。该判决为终审判决。
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