社科院法硕复试真题!
社科院法律硕士直系初试成绩: 380 徐师姐
1.说说对西周法制中“亲亲”和“尊尊”的理解;
4.列举生活中违背公序良俗的例子
6.对于范冰冰案件的看法
26.“法律不是万能的,没有法律是万万不能的”,简述你的观点
29.财产代管制度
66.礼法之争
67.辽宁贿选案
106.榆林产妇跳楼案
107.政策与法律
111.醉酒的人要不要负刑事责任?
社科院法律硕士专属复试入坑一枚!
社科院法律硕士(非法学)复试真题
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社科院法律硕士直系初试成绩: 380 徐师姐
1.说说对西周法制中“亲亲”和“尊尊”的理解;
4.列举生活中违背公序良俗的例子
6.对于范冰冰案件的看法
26.“法律不是万能的,没有法律是万万不能的”,简述你的观点
29.财产代管制度
66.礼法之争
67.辽宁贿选案
106.榆林产妇跳楼案
107.政策与法律
111.醉酒的人要不要负刑事责任?
社科院法律硕士专属复试入坑一枚!
社科院法律硕士(非法学)复试真题
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被追诉人隐私权法律保护的三重维度
人民法院报 2021-01-28
孔德伦
我国现行刑事诉讼法所关注的被追诉人权利主要停留在人身权、财产权及自由权等方面,相关侦查程序规制也主要是针对上述权利的保护,对被追诉人隐私权的法律保护尚显不足。刑事诉讼法中即使有个别规定,也只是要求侦查人员对其所获悉的个人隐私保密,并未从侦查行为可能侵犯被追诉人隐私权的角度进行规制。
我国民法典独具特色地将人格权独立成编,并下设专章明确规定隐私权和个人信息保护。其中明确:“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”同时将个人信息中能够单独或者与其他信息结合从而识别特定自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮件、健康信息以及行踪信息等拟制为适用隐私权的规定。
民法典中关于隐私权的分类,被追诉人隐私权理应包含其中。据此,刑事诉讼法应该对接民法典,从构建实体审查标准、程序控权机制及证据审查规则等三重维度对公权力的行使进行规制,以保护被追诉人隐私权免受侵犯,从而更好平衡惩治犯罪与保障人权之间的紧张关系。
一、构建被追诉人隐私权保护的实体审查标准
首先,在立法上要确立比例原则。比例原则作为一项公法原则,是正当程序所要求的基本原则之一。依照丹宁勋爵的观点,“法律的正当程序”是通过强制性措施的适当采用、调查的公正进行、消除不必要的延误等各个细节来实现的。在这一过程中,比例原则贯穿始终,侦查环节尤甚。在我国刑事诉讼中,就侦查阶段而言,比例原则应体现如下:侦查机关进行侦查时,对影响公民权利的侦查措施的适用,应考虑涉嫌犯罪社会危害性的大小、侦查情形的紧急与否、侦查措施对公民权利大小的影响等多方面因素,全面权衡所采取措施的必要性,仅有在侦查行为对打击犯罪、保护社会秩序所起积极作用与其干预公民权利的负面影响相比,前者价值体现显著时,才可以采取相关侦查措施。
其次,从立法上明确被追诉人隐私权的具体保护边界。隐私权的内容随着时代的发展而发展,随着私人生活领域观念的增强以及公民权利意识的扩张而扩张。确立侦查措施与被追诉人隐私权保护的边界,需要从隐私权内容及案件严重程度的二元维度上进行考量,具体把握时应遵循两方面的标准。一方面,针对一般隐私,不论犯罪行为的社会危害性多严重,被追诉人的人身危险性多大,如果采取普通侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取特殊侦查措施;如果采取不侵犯其隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取侵犯其隐私权的侦查措施;如果采取侵犯其一般隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取侵犯其核心隐私权的侦查措施。
另一方面,针对核心隐私,只有在采取前述措施难以达到破案目的,且犯罪社会危害性严重且被追诉人人身危险性大,综合权衡特殊侦查措施所侵犯的核心隐私权所代表的权益与侦破案件所维护的公共利益合乎比例的相称时,才可以采取侵犯核心隐私权的特殊侦查措施。
再次,从立法上确立隐私期待适当性的审查判断标准,用以判断个人是否具有合理隐私期待,即:其一,个人主观上具有合理隐私期待;其二,个人主观上的合理隐私期待在客观上是合理的。
一般认为,美国在Katz案中赋予了被追诉人隐私权支配性地位,将“合理隐私期待”作为衡量侦查行为是否合法的主要标准,用以保护被追诉人隐私权。在我国,为了侦查犯罪的一般需要,除了一般隐私以外,侦查机关依照刑事诉讼法的有关规定进行侦查活动,须满足程序正当性的要求。但是,当公民个人的隐私期待利益趋于弱化,特别是被追诉人的隐私期待利益受到严重威胁,甚至受到侵犯时,侦查机关基于调查犯罪的一般需要而进行的侦查行为对程序正当性的“限缩”就具有实体正当性。
最后,从立法上明确技术侦查等特殊侦查措施适用中的“特别需要”审查判断标准。侦查机关依照法律相关规定而实施侦查行为,其对特殊侦查措施必要性须满足“特别需要”原则,才具有实体正当性。故特殊侦查措施的适用应坚持最后适用原则,在采取其他侦查措施难以获得犯罪证据的情况下才予适用。换言之,国家在维护重大且紧迫的公共利益——侦查犯罪时,其适用特殊侦查措施对被追诉人隐私权的损害,在实体正当性上要依照权衡原则进行处理。
二、构建被追诉人隐私权保护的程序控权机制
第一,要确立事前审批原则。在刑事审前程序中,刑事诉讼法要求所有的强制性侦查措施都必须依据有权机关签发的文件实施。但是,我国刑事诉讼中强制性侦查所签发的文件通常由侦查机关自己决定并执行,没有第三方审查。域外采取令状主义的国家,对于令状由谁签发,大多数国家和地区普遍采取的是“法官令状许可制度”,少数国家和地区采取“侦查中检察官审查许可、审判中法官审查许可”的二元模式。
对于我国刑事诉讼中强制性侦查措施的适用由谁批准做何设计,方案或许是构建近期、中期和远期的“阶层式”正当程序控权机制。详言之,鉴于目前刑事诉讼法修改的可能性不大,故司法实践中应依照现有规定严格侦查措施内部审批程序;待将来刑事诉讼法修订时,可以考虑构造一种侦查措施由检察院审查批准的程序设计,这也符合检察机关系我国法律监督机关的职能定位;从长远看,我国应当建立侦查措施由人民法院批准许可的制度。
近期、中期和远期目标的时间节点可与坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的目标保持一致。
第二,要确立事后救济原则。按照“有权利就有救济”的古老法彦,涉及公民权利的程序或制度,无论制定得如何精细,倘若没有制定相应的较为完善的权利救济体系,其就只能是纸上谈兵。侦查机关迫不得已采取强制性侦查措施对犯罪行为进行侦查时,应设计强制性侦查措施的事后审查救济机制。具体有以下两种措施:
一是确立侦查机关的告知义务。告知义务是指在侦查行为实施完毕以后,执行机关应当向被追诉人明确告知所采取的具体侦查措施以及据此收集的证据材料情况等,以便于被追诉人及时知晓,保障其知情权。
二是明确被追诉人的异议申请权。被追诉人享有知情权是为了有针对性地对侦查行为的合法性及相关证据材料提出审查异议。这种异议申请既是对被追诉人刑事诉讼主体地位的尊重,也是对被追诉人诉讼权利的保护。
故而,有必要完善司法监督体系,赋予被追诉人救济权利,允许被追诉人对侦查机关采取的侵害其隐私权的侦查行为提出异议申请,以保护其隐私权。
三、构建被追诉人隐私权保护的证据审查规则
关于侦查行为对被追诉人隐私权侵犯的情形,域外法治国家普遍确立了非法证据排除规则。在美国,“证据排除法则的主要目的在于吓阻警察将来的违法行为,以实现宪法第四修正案对人民的保障”。在德国,如果个人隐私权受到侵害,那么受害人可以将法定证据排除规则作为一种救济手段。
我国刑事诉讼法第五十六条规定非法收集的言词证据应当予以排除,但对于收集程序不符合法的物证、书证,可能严重影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,应当予以排除。侦查机关在取证过程中,面临着侦查人员违反法定程序采取侦查措施从而侵害被追诉人隐私权的情况。鉴此,应当参照非法实物证据排除规则的上述一般规定,区分不同情形予以规制。
其一,对于存在未经审批、“空白”审批或概括性审批而采取强制性侦查措施严重违反法定程序从而收集的证据材料,侵犯被追诉人隐私权的,该证据不具有证据能力,不得作为定案根据。
其二,对于审批程序存在瑕疵,未严重侵犯被追诉人隐私权的,可以容许侦查机关采取一定补救措施,以修复证据能力;补救不能的,该证据不具有证据能力,亦不得作为定案根据。
(作者单位:西南政法大学法学院)
(责任编辑:金燕)
人民法院报 2021-01-28
孔德伦
我国现行刑事诉讼法所关注的被追诉人权利主要停留在人身权、财产权及自由权等方面,相关侦查程序规制也主要是针对上述权利的保护,对被追诉人隐私权的法律保护尚显不足。刑事诉讼法中即使有个别规定,也只是要求侦查人员对其所获悉的个人隐私保密,并未从侦查行为可能侵犯被追诉人隐私权的角度进行规制。
我国民法典独具特色地将人格权独立成编,并下设专章明确规定隐私权和个人信息保护。其中明确:“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”同时将个人信息中能够单独或者与其他信息结合从而识别特定自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮件、健康信息以及行踪信息等拟制为适用隐私权的规定。
民法典中关于隐私权的分类,被追诉人隐私权理应包含其中。据此,刑事诉讼法应该对接民法典,从构建实体审查标准、程序控权机制及证据审查规则等三重维度对公权力的行使进行规制,以保护被追诉人隐私权免受侵犯,从而更好平衡惩治犯罪与保障人权之间的紧张关系。
一、构建被追诉人隐私权保护的实体审查标准
首先,在立法上要确立比例原则。比例原则作为一项公法原则,是正当程序所要求的基本原则之一。依照丹宁勋爵的观点,“法律的正当程序”是通过强制性措施的适当采用、调查的公正进行、消除不必要的延误等各个细节来实现的。在这一过程中,比例原则贯穿始终,侦查环节尤甚。在我国刑事诉讼中,就侦查阶段而言,比例原则应体现如下:侦查机关进行侦查时,对影响公民权利的侦查措施的适用,应考虑涉嫌犯罪社会危害性的大小、侦查情形的紧急与否、侦查措施对公民权利大小的影响等多方面因素,全面权衡所采取措施的必要性,仅有在侦查行为对打击犯罪、保护社会秩序所起积极作用与其干预公民权利的负面影响相比,前者价值体现显著时,才可以采取相关侦查措施。
其次,从立法上明确被追诉人隐私权的具体保护边界。隐私权的内容随着时代的发展而发展,随着私人生活领域观念的增强以及公民权利意识的扩张而扩张。确立侦查措施与被追诉人隐私权保护的边界,需要从隐私权内容及案件严重程度的二元维度上进行考量,具体把握时应遵循两方面的标准。一方面,针对一般隐私,不论犯罪行为的社会危害性多严重,被追诉人的人身危险性多大,如果采取普通侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取特殊侦查措施;如果采取不侵犯其隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取侵犯其隐私权的侦查措施;如果采取侵犯其一般隐私权的侦查措施即能达到破获案件的目的,就不应采取侵犯其核心隐私权的侦查措施。
另一方面,针对核心隐私,只有在采取前述措施难以达到破案目的,且犯罪社会危害性严重且被追诉人人身危险性大,综合权衡特殊侦查措施所侵犯的核心隐私权所代表的权益与侦破案件所维护的公共利益合乎比例的相称时,才可以采取侵犯核心隐私权的特殊侦查措施。
再次,从立法上确立隐私期待适当性的审查判断标准,用以判断个人是否具有合理隐私期待,即:其一,个人主观上具有合理隐私期待;其二,个人主观上的合理隐私期待在客观上是合理的。
一般认为,美国在Katz案中赋予了被追诉人隐私权支配性地位,将“合理隐私期待”作为衡量侦查行为是否合法的主要标准,用以保护被追诉人隐私权。在我国,为了侦查犯罪的一般需要,除了一般隐私以外,侦查机关依照刑事诉讼法的有关规定进行侦查活动,须满足程序正当性的要求。但是,当公民个人的隐私期待利益趋于弱化,特别是被追诉人的隐私期待利益受到严重威胁,甚至受到侵犯时,侦查机关基于调查犯罪的一般需要而进行的侦查行为对程序正当性的“限缩”就具有实体正当性。
最后,从立法上明确技术侦查等特殊侦查措施适用中的“特别需要”审查判断标准。侦查机关依照法律相关规定而实施侦查行为,其对特殊侦查措施必要性须满足“特别需要”原则,才具有实体正当性。故特殊侦查措施的适用应坚持最后适用原则,在采取其他侦查措施难以获得犯罪证据的情况下才予适用。换言之,国家在维护重大且紧迫的公共利益——侦查犯罪时,其适用特殊侦查措施对被追诉人隐私权的损害,在实体正当性上要依照权衡原则进行处理。
二、构建被追诉人隐私权保护的程序控权机制
第一,要确立事前审批原则。在刑事审前程序中,刑事诉讼法要求所有的强制性侦查措施都必须依据有权机关签发的文件实施。但是,我国刑事诉讼中强制性侦查所签发的文件通常由侦查机关自己决定并执行,没有第三方审查。域外采取令状主义的国家,对于令状由谁签发,大多数国家和地区普遍采取的是“法官令状许可制度”,少数国家和地区采取“侦查中检察官审查许可、审判中法官审查许可”的二元模式。
对于我国刑事诉讼中强制性侦查措施的适用由谁批准做何设计,方案或许是构建近期、中期和远期的“阶层式”正当程序控权机制。详言之,鉴于目前刑事诉讼法修改的可能性不大,故司法实践中应依照现有规定严格侦查措施内部审批程序;待将来刑事诉讼法修订时,可以考虑构造一种侦查措施由检察院审查批准的程序设计,这也符合检察机关系我国法律监督机关的职能定位;从长远看,我国应当建立侦查措施由人民法院批准许可的制度。
近期、中期和远期目标的时间节点可与坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的目标保持一致。
第二,要确立事后救济原则。按照“有权利就有救济”的古老法彦,涉及公民权利的程序或制度,无论制定得如何精细,倘若没有制定相应的较为完善的权利救济体系,其就只能是纸上谈兵。侦查机关迫不得已采取强制性侦查措施对犯罪行为进行侦查时,应设计强制性侦查措施的事后审查救济机制。具体有以下两种措施:
一是确立侦查机关的告知义务。告知义务是指在侦查行为实施完毕以后,执行机关应当向被追诉人明确告知所采取的具体侦查措施以及据此收集的证据材料情况等,以便于被追诉人及时知晓,保障其知情权。
二是明确被追诉人的异议申请权。被追诉人享有知情权是为了有针对性地对侦查行为的合法性及相关证据材料提出审查异议。这种异议申请既是对被追诉人刑事诉讼主体地位的尊重,也是对被追诉人诉讼权利的保护。
故而,有必要完善司法监督体系,赋予被追诉人救济权利,允许被追诉人对侦查机关采取的侵害其隐私权的侦查行为提出异议申请,以保护其隐私权。
三、构建被追诉人隐私权保护的证据审查规则
关于侦查行为对被追诉人隐私权侵犯的情形,域外法治国家普遍确立了非法证据排除规则。在美国,“证据排除法则的主要目的在于吓阻警察将来的违法行为,以实现宪法第四修正案对人民的保障”。在德国,如果个人隐私权受到侵害,那么受害人可以将法定证据排除规则作为一种救济手段。
我国刑事诉讼法第五十六条规定非法收集的言词证据应当予以排除,但对于收集程序不符合法的物证、书证,可能严重影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,应当予以排除。侦查机关在取证过程中,面临着侦查人员违反法定程序采取侦查措施从而侵害被追诉人隐私权的情况。鉴此,应当参照非法实物证据排除规则的上述一般规定,区分不同情形予以规制。
其一,对于存在未经审批、“空白”审批或概括性审批而采取强制性侦查措施严重违反法定程序从而收集的证据材料,侵犯被追诉人隐私权的,该证据不具有证据能力,不得作为定案根据。
其二,对于审批程序存在瑕疵,未严重侵犯被追诉人隐私权的,可以容许侦查机关采取一定补救措施,以修复证据能力;补救不能的,该证据不具有证据能力,亦不得作为定案根据。
(作者单位:西南政法大学法学院)
(责任编辑:金燕)
我国民法典中国家和社会的四种关系
法治日报 2021-01-27
□ 郝铁川
国家和社会的关系,是人类文明社会中最重要的关系。与域外一些国家的历史文化相比,中国不管是在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的古代自然经济社会,还是在衣食住行皆被政府计划的计划经济社会,中国的社会这一领域萎缩不彰,国家这一层面则覆盖了社会。因此,我认为,我国民法典颁布的重要意义,就是划分了国家和社会的界限,规定了如何处理国家和社会交往关系的原则及规则,中国的社会作为一个相对独立的客观存在而登上了历史舞台。今日欢呼民法典,只缘“社会”扑面来。
初步考察我国民法典中国家与社会的关系,可以大略分为如下四类:
第一,非禁莫管。即:只要法律没有禁止社会个体(自然人和法人)去做的事情,国家就不要去干预。换句话说,民事法律行为不违反法律的强制性规定,不违背公序良俗,原则上即有效。民法典(尤其是合同编)有大量任意性规定,任由当事人决定是否采用,特别能体现民法的这一精神。
我国民法典第五条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系;第一百三十条规定,民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。这两条贯穿了民法的一个基本原则:意思自治。其意是指在民事活动中,民事主体的意志是独立的、自由的,不受国家权力和其他当事人的非法干预。也就是说民事主体在没有非法外力强迫的情况下,完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。法律没有禁止的事情,社会个体即可依照自己的意愿、意志去采取一定的行为。例如,我国民法典第三十条规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿;第三十三条规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。过去民法通则只规定了法定监护和指定监护,而现在我国民法典肯定了意定监护,正是体现了民法典有意进一步扩大意思自治的空间。
“非禁莫管”体现了国家尊重社会的相对独立性,这是很有必要的。因为人类最终要走到没有阶级、没有国家的共产主义社会,历史发展的趋势是:国家的作用由大变小、直至消亡,社会的地位由小到大,直至完全自治。民法典就是给人类一个社会舞台,让人们学会处理纠纷,依照规则生活,不断增强自治能力。
第二,非请莫入。即:社会个体的事情或社会个体之间的纠纷,一般由社会个体自己解决。除非得到社会个体的请求,国家不要去干预社会个体的事情。
例如,我国民法典第二十四条规定,不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,在此前提下,人民法院方可进行认定。被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院方可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
“非请莫入”体现了私法优先(即:社会具有优先解决自己内部纠纷的权力)精神,体现了国家和社会既分工、又合作的关系。
第三,有请必入。即:如果社会个体向国家请求帮助,国家不能置之不理,无所作为。
例如,我国民法典第三十六条规定,监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,则要作出撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人的决定:(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。人民法院在这种情况下,不能对有关个人或组织的申请不予理睬。早在1951年2月,最高人民法院就有关于对起诉到法院的轻微刑、民事案件不能拒不受理的批复,规定法院对于诉讼案件,不论刑事、民事,都不能拒绝受理,虽然在收案后,有时也驳回原告之诉(民事)或作不受理的裁判,但也必须经过一定的诉讼程序来决定,而不能因收案人认为事实不明、材料不全,或事属轻微为理由,退案不收。
“有请必入”体现了国家权力来源于社会个体权利让渡的契约精神,体现了国家要为纳税人服务的精神。如果“有请”不应,不仅国家失信,还会导致社会的无序、甚或崩溃。
第四,特殊情况下不请也入。即:在一些特定情况下,即便社会个体没有向国家求助,国家机关也必须主动去解决社会个体所存在的问题。
例如,我国民法典第四十二条规定,失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,即便无人提出进一步解决如何代管的请求,人民法院也可以直接指定人来代管。
总之,民法典的重要意义之一,就是小心翼翼地划分国家和社会之间的界限和交往,国家的事归国家,社会的事归社会,有分工、有合作,若即若离、恩爱至老。
(责任编辑:金燕)
法治日报 2021-01-27
□ 郝铁川
国家和社会的关系,是人类文明社会中最重要的关系。与域外一些国家的历史文化相比,中国不管是在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的古代自然经济社会,还是在衣食住行皆被政府计划的计划经济社会,中国的社会这一领域萎缩不彰,国家这一层面则覆盖了社会。因此,我认为,我国民法典颁布的重要意义,就是划分了国家和社会的界限,规定了如何处理国家和社会交往关系的原则及规则,中国的社会作为一个相对独立的客观存在而登上了历史舞台。今日欢呼民法典,只缘“社会”扑面来。
初步考察我国民法典中国家与社会的关系,可以大略分为如下四类:
第一,非禁莫管。即:只要法律没有禁止社会个体(自然人和法人)去做的事情,国家就不要去干预。换句话说,民事法律行为不违反法律的强制性规定,不违背公序良俗,原则上即有效。民法典(尤其是合同编)有大量任意性规定,任由当事人决定是否采用,特别能体现民法的这一精神。
我国民法典第五条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系;第一百三十条规定,民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。这两条贯穿了民法的一个基本原则:意思自治。其意是指在民事活动中,民事主体的意志是独立的、自由的,不受国家权力和其他当事人的非法干预。也就是说民事主体在没有非法外力强迫的情况下,完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。法律没有禁止的事情,社会个体即可依照自己的意愿、意志去采取一定的行为。例如,我国民法典第三十条规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿;第三十三条规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。过去民法通则只规定了法定监护和指定监护,而现在我国民法典肯定了意定监护,正是体现了民法典有意进一步扩大意思自治的空间。
“非禁莫管”体现了国家尊重社会的相对独立性,这是很有必要的。因为人类最终要走到没有阶级、没有国家的共产主义社会,历史发展的趋势是:国家的作用由大变小、直至消亡,社会的地位由小到大,直至完全自治。民法典就是给人类一个社会舞台,让人们学会处理纠纷,依照规则生活,不断增强自治能力。
第二,非请莫入。即:社会个体的事情或社会个体之间的纠纷,一般由社会个体自己解决。除非得到社会个体的请求,国家不要去干预社会个体的事情。
例如,我国民法典第二十四条规定,不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,在此前提下,人民法院方可进行认定。被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院方可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
“非请莫入”体现了私法优先(即:社会具有优先解决自己内部纠纷的权力)精神,体现了国家和社会既分工、又合作的关系。
第三,有请必入。即:如果社会个体向国家请求帮助,国家不能置之不理,无所作为。
例如,我国民法典第三十六条规定,监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,则要作出撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人的决定:(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。人民法院在这种情况下,不能对有关个人或组织的申请不予理睬。早在1951年2月,最高人民法院就有关于对起诉到法院的轻微刑、民事案件不能拒不受理的批复,规定法院对于诉讼案件,不论刑事、民事,都不能拒绝受理,虽然在收案后,有时也驳回原告之诉(民事)或作不受理的裁判,但也必须经过一定的诉讼程序来决定,而不能因收案人认为事实不明、材料不全,或事属轻微为理由,退案不收。
“有请必入”体现了国家权力来源于社会个体权利让渡的契约精神,体现了国家要为纳税人服务的精神。如果“有请”不应,不仅国家失信,还会导致社会的无序、甚或崩溃。
第四,特殊情况下不请也入。即:在一些特定情况下,即便社会个体没有向国家求助,国家机关也必须主动去解决社会个体所存在的问题。
例如,我国民法典第四十二条规定,失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,即便无人提出进一步解决如何代管的请求,人民法院也可以直接指定人来代管。
总之,民法典的重要意义之一,就是小心翼翼地划分国家和社会之间的界限和交往,国家的事归国家,社会的事归社会,有分工、有合作,若即若离、恩爱至老。
(责任编辑:金燕)
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