#刑事辩护[超话]# 刑法中“漏罪”处理的三个注意点
近期，笔者接受一位朋友推荐的当事人的咨询，其咨询的疑问主要针对刑法中的“漏罪”处罚问题。关于该案的具体案情，基于保密原则，笔者就不展开论述，但其中让人意外的是，咨询案件中所谓“漏罪”的犯罪事实，却在前罪处理过程中“出现过”，在前罪的生效文书中，后罪的被害人（投资人）曾以证人形式出现，且“漏罪”中并无新证据。那这种情况下，还能以“漏罪”来处罚么？还以“漏罪”来处罚，是不是存在不当呢？···要解答诸多疑问，就得对刑法意义上的“漏罪”，有一番较为正确的理解。对此，笔者总结了如下三个注意点：
关于“漏罪”处罚的问题，在现有刑事法规中，仅有《刑法》第七十条予以规定。一般是指，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
第一，“漏罪”在时间节点上的限制问题。
其一，根据上述规定，“漏罪”若要成立，是有时间上的要求，即要求漏罪系在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”被发现。关于这个时间要求上的“起始区间”，以前笔者也只是浅层理解，并没有进行过深入思考。当然，关于这个“起始区间”，“刑罚执行完毕”，相对来说比较好理解，那“判决宣告以后”该如何理解？诚知，很多刑事案件存在二审上诉的情况，那这里的“判决宣告以后”，应当是具体指向判决生效以后，而非其他。因为从“漏罪”规定来看，其解决的是刑罚执行过程中出现的“新问题”，那所谓的判决宣告，一定是要求该判决能够被有效执行，那前提必然是判决生效。所以，“判决宣告以后”就是指向生效判决作出之后或判决生效以后。
其二，“其他罪”系在前罪判决宣告以前实施，才成立“漏罪”。这一时间要求，是对“漏罪”客观产生的时间限制。也就是说，如果该“其他罪”系在判决宣告以后实施，就不能成立“漏罪”，那依据其他条件，就只能成立刑法中的另一情形——新罪。
第二，“漏罪”在具体罪行上并无限制的问题。
根据刑法的规定，漏罪处罚中，对该“漏罪”的表述“其他罪”那该“其他罪”有无罪行上的限制？特别是在处理同种罪与非同种罪上，有无区别？
关于这一点，具体可以看最高法在1993年的《批复》。根据最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的规定，“不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪”，也就是说，不论是否属于同种罪，均应进行数罪并罚。
但是笔者需要指出，虽然“漏罪”在具体罪行上并无限制，但是对于同种罪与非同种罪，很可能会在具体刑罚上产生“量刑失衡”。举个例子，行为人甲涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案金额5000万元，后被判处有期徒刑5年，此后漏罪仍是非法吸收公众存款罪，涉案金额是500万元，按照浙江省的量刑规定，也得判处3年有期徒刑及以上的刑罚。假设后罪判处3年有期徒刑，那按照数罪并罚的标准，那合并执行的刑罚就在5年至8年。那“量刑失衡”的风险就产生了，万一合并执行7年，那就会与5500万元的一罪处罚形成较大的量刑“反差”。所以，在个案辩护中，律师也应关注到这个问题。
第三，关于“发现”的理解问题。
从刑事案件的处理程序来看，刑事案件的起点在于刑事立案，那这里的“发现”是否指侦查机关对相关事实（或行为）正式予以刑事立案，才属于发现？从既往判例和指导性案例来看，这里的“发现”，一般是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。针对该问题的实质理解，具体可以参考《刑事审判参考》中的第1027号沈青鼠、王威盗窃案和第1028号王雲盗窃案，其间有相对完整的论述。
当然，这里“发现”的认定标准，实际上已经解决了较为普遍的“发现”的时间节点和外延问题，但仍存在认定上的瑕疵，正如笔者在前面所提及的那起咨询案件。对于在前罪中出现的“相关人员”，办案机关并未纳入指控的犯罪事实，而在前罪判决宣告后，“相关人员”再进行刑事控告，办案机关又予以立案查处。此时，虽在形式上符合了“漏罪”认定的规则，实则系对此前未被指控的事实，进行新一轮的指控，实质上已经不属于发现遗漏犯罪事实的范畴，而是一种“旧事重提”，特别是在没有新证据的情况下。这种仍以“漏罪”处理的方式，在个别罪名上，显然会致使行为人面临更严重的刑罚。在笔者看来，那起咨询案件，就明显存在数罪并罚后的刑罚偏重，进而导致量刑失衡。另外，还需警惕人为“分案处理”所产生的“漏罪”问题，此处不展开。
最后，除关注上述“漏罪”处理的注意点之外，也还要重点关注现有法律框架下，在同种漏罪的处理过程中，可能会在个别罪名的量刑上，制造出的“量刑失衡”问题。从一名刑事律师的角度来说，一贯尊崇以有利于被告人为原则，特别是漏罪的产生与当事人不如实供述无关的时候。当然不可否认，也在一定程度上要求法院在具体量刑上，更能讲究一点“智慧”。
文/朋礼松律师 浙江允道律师事务所
2019.12.01
近期，笔者接受一位朋友推荐的当事人的咨询，其咨询的疑问主要针对刑法中的“漏罪”处罚问题。关于该案的具体案情，基于保密原则，笔者就不展开论述，但其中让人意外的是，咨询案件中所谓“漏罪”的犯罪事实，却在前罪处理过程中“出现过”，在前罪的生效文书中，后罪的被害人（投资人）曾以证人形式出现，且“漏罪”中并无新证据。那这种情况下，还能以“漏罪”来处罚么？还以“漏罪”来处罚，是不是存在不当呢？···要解答诸多疑问，就得对刑法意义上的“漏罪”，有一番较为正确的理解。对此，笔者总结了如下三个注意点：
关于“漏罪”处罚的问题，在现有刑事法规中，仅有《刑法》第七十条予以规定。一般是指，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
第一，“漏罪”在时间节点上的限制问题。
其一，根据上述规定，“漏罪”若要成立，是有时间上的要求，即要求漏罪系在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”被发现。关于这个时间要求上的“起始区间”，以前笔者也只是浅层理解，并没有进行过深入思考。当然，关于这个“起始区间”，“刑罚执行完毕”，相对来说比较好理解，那“判决宣告以后”该如何理解？诚知，很多刑事案件存在二审上诉的情况，那这里的“判决宣告以后”，应当是具体指向判决生效以后，而非其他。因为从“漏罪”规定来看，其解决的是刑罚执行过程中出现的“新问题”，那所谓的判决宣告，一定是要求该判决能够被有效执行，那前提必然是判决生效。所以，“判决宣告以后”就是指向生效判决作出之后或判决生效以后。
其二，“其他罪”系在前罪判决宣告以前实施，才成立“漏罪”。这一时间要求，是对“漏罪”客观产生的时间限制。也就是说，如果该“其他罪”系在判决宣告以后实施，就不能成立“漏罪”，那依据其他条件，就只能成立刑法中的另一情形——新罪。
第二，“漏罪”在具体罪行上并无限制的问题。
根据刑法的规定，漏罪处罚中，对该“漏罪”的表述“其他罪”那该“其他罪”有无罪行上的限制？特别是在处理同种罪与非同种罪上，有无区别？
关于这一点，具体可以看最高法在1993年的《批复》。根据最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》的规定，“不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪”，也就是说，不论是否属于同种罪，均应进行数罪并罚。
但是笔者需要指出，虽然“漏罪”在具体罪行上并无限制，但是对于同种罪与非同种罪，很可能会在具体刑罚上产生“量刑失衡”。举个例子，行为人甲涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案金额5000万元，后被判处有期徒刑5年，此后漏罪仍是非法吸收公众存款罪，涉案金额是500万元，按照浙江省的量刑规定，也得判处3年有期徒刑及以上的刑罚。假设后罪判处3年有期徒刑，那按照数罪并罚的标准，那合并执行的刑罚就在5年至8年。那“量刑失衡”的风险就产生了，万一合并执行7年，那就会与5500万元的一罪处罚形成较大的量刑“反差”。所以，在个案辩护中，律师也应关注到这个问题。
第三，关于“发现”的理解问题。
从刑事案件的处理程序来看，刑事案件的起点在于刑事立案，那这里的“发现”是否指侦查机关对相关事实（或行为）正式予以刑事立案，才属于发现？从既往判例和指导性案例来看，这里的“发现”，一般是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。针对该问题的实质理解，具体可以参考《刑事审判参考》中的第1027号沈青鼠、王威盗窃案和第1028号王雲盗窃案，其间有相对完整的论述。
当然，这里“发现”的认定标准，实际上已经解决了较为普遍的“发现”的时间节点和外延问题，但仍存在认定上的瑕疵，正如笔者在前面所提及的那起咨询案件。对于在前罪中出现的“相关人员”，办案机关并未纳入指控的犯罪事实，而在前罪判决宣告后，“相关人员”再进行刑事控告，办案机关又予以立案查处。此时，虽在形式上符合了“漏罪”认定的规则，实则系对此前未被指控的事实，进行新一轮的指控，实质上已经不属于发现遗漏犯罪事实的范畴，而是一种“旧事重提”，特别是在没有新证据的情况下。这种仍以“漏罪”处理的方式，在个别罪名上，显然会致使行为人面临更严重的刑罚。在笔者看来，那起咨询案件，就明显存在数罪并罚后的刑罚偏重，进而导致量刑失衡。另外，还需警惕人为“分案处理”所产生的“漏罪”问题，此处不展开。
最后，除关注上述“漏罪”处理的注意点之外，也还要重点关注现有法律框架下，在同种漏罪的处理过程中，可能会在个别罪名的量刑上，制造出的“量刑失衡”问题。从一名刑事律师的角度来说，一贯尊崇以有利于被告人为原则，特别是漏罪的产生与当事人不如实供述无关的时候。当然不可否认，也在一定程度上要求法院在具体量刑上，更能讲究一点“智慧”。
文/朋礼松律师 浙江允道律师事务所
2019.12.01
#洛阳爆料# 原计划于8月10日举行的绝色莫文蔚世界巡回演唱会洛阳站因该城市进入国庆安保期，不建议在此期间举行大型活动，主办方表示积极配合政府工作，因此决定延期，择日再办。
票务总代大麦网此前仅接受预定，并未正式售卖，若在其他票务平台购票，请及时联系退票。因洛阳站演出取消，给广大歌迷朋友们带来的损失与不便，我们深表歉意，还望理解。
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#重庆·重庆轻工职业学院[地点]##宇宙奥妙#
从太阳系到银河系的中心距离大约三万光年！而银河系在星系团中无非相当于一个简单的分子！然而，星系团在超星系团中顶多是一朵柳絮而已。这时的我？我？岂是渺小所能描述的？然而，宇宙还在膨胀！我终将会消失！呐！宇宙之大，我之渺小！人们一思考浩瀚无垠的宇宙总是会引起深刻的激动和哲学的沉思。是呐，宇宙年龄大约200亿年，假定人活100年，人的年龄仅是宇宙年龄的二亿分之一。宇宙的大小至少1000万光年，那人的大小比起宇宙来，几乎为零.下面我们一起来通过图文对比，感受这辽阔的神奇宇宙。
这是我们地球和月球的对比。一个地球有49个月球那么大。月球是小弟。
五兄弟，地球还是大哥。不错，我的地球我做主！
继续放大一级。海王星有58个地球大，天王星有65个地球大。
继续放大一级。土星相当于830个地球，木星有1300个地球那么大！
也还可以接受，毕竟我地球还是一个有分量的角色！
再放大一级，太阳老君出面了，我的地盘、我作主！太阳系老大，有130万个地球那么大！
这个时候，整个心情有点不好了！
地球在太阳面前已经是一粒砂子，真的灰常担心太阳老君一发怒，吹一口气地球就不见踪影了！
可是，我们接着往下看，看我天狼星！没办法知道比太阳大多少了，天文数字，算不出来，总之大很多！
北河三，天狼星的爸爸出面，爸爸当然比儿子大。
现在已经崩溃了！地球已经只有一个像素了，恐惧！恐惧！恐惧！！！
大角星，天狼星的爷爷出面，更大！
这个时候地球已经看不到了，彻底崩溃了！！！
再放大看看，参宿星、雄牛座一等星降临，老祖宗级别！
我们的太阳也只有一个点了！word天啊！
可是，可是！老祖宗又算什么！看我猎户座一等星！
太阳都只有一个像素了，就像人体一个细胞，随时被杀死的既视感！
心有多大，宇宙就有多大！心大星出面！
太阳都看不见了，我们生活的地球早已不见了，我们又生活在哪里呢？！
继续往下看，自己找对比！
比大更大！V509 Cassiopeia（仙后座）、KY Cygni（天鹅座）、Mu Cephei（仙王座）！
大的我已经无法形容了！V354 Cephei（V354仙王座）、VV Cephei（VV仙王座），最大的蓝色那个，叫双子星！第三大！
2012年以前，VY Canis Majoris（大犬座VY星）一直是坐在已经最大星球的头把交椅！体积，至少是太阳的80亿倍！哈哈哈，真疯狂！不过现在沦落到第二大了！
目前已知最大星体显露真身：盾牌座UY！有多大？体积是太阳的210亿倍！太疯狂了！
那么，你们认为就这样结束了吗？
这还是银河系的一个点！！！
不！这是我们“已知”最大的星体，盾牌座UY不过离地球6000光年，银河系的直径有10万光年，这连银河系的1/10都不到啊！而银河系在整个宇宙中更是沧海一粟……
附.宇宙发展历程
通过微波辐射的方法来观测，可知宇宙已经膨胀了 138.2 亿年，这也是宇宙现在的年龄。为了便于直观理解这个数字，我们把它写出：138200000000000 年。
宇宙的直径显然要大于这个数值，最新的研究认为宇宙的直径可达到 920 亿光年，甚至更大。人类所观察到的部分宇宙大约是由 4.9% 的普通物质（构成恒星、行星、气体和尘埃的物质）、26.8% 的暗物质和 68.3% 的暗能量构成。
中国古人曾提出盖天说和浑天说，汉代学者张衡也曾提出“宇之表无极，宙之端无穷”的无限宇宙概念；公元前 7 世纪，巴比伦人认为，天和地都是拱形的，大地被海洋所环绕，而其中央则是高山；古埃及人把宇宙想象成以天为盒盖、大地为盒底的大盒子，大地的中央则是尼罗河；古犹太人认为，地球是宇宙的中心，周围绕着一圈星球，再往外去，寥落地分布着其余天体，有一个静止的天球存在，在其内部，星球各居其位，转动不止。
南极极点附近的第二代 BICEP 望远镜，曾捕捉到宇宙诞生后最初瞬间留下的印迹
如今，我们对宇宙的理解更加理性科学。
那么，如此浩瀚的宇宙是如何一步步到今天的？
我们梳理一下：
138.2 亿年前，宇宙诞生；
136 亿年前，银河系形成；
46 亿年前，地球形成；
45 亿年前，月球形成；
44.5 亿年前，地球上一天为 7 小时；
42.8 亿年前，液态水出现；
39 亿年前，有机生命诞生；
单细胞生物
35 亿年前，单细胞生物形成（原核生物）；
29 亿年前，朋哥拉冰河时期开始；
25 亿年前，海洋和大气层中出现氧气；
16 亿年前，真核（有核）细胞出现；
5.1 亿年前，海洋中出现脊椎动物；
4.2 亿年前，陆生植物和珊瑚礁出现；
4 亿年前，第一片森林形成；
3.8 亿年前，地球上一天为 22 小时；
3.75 亿年前，有足类脊椎动物出现；
3.5 亿年前，水生动物向陆地过渡；
3 亿年前，爬行类动物出现；
恐龙时代
2.3 亿年前，恐龙时代开始；
1.99 亿年前，飞行爬行类动物出现；
6500 万年前，直径约 10 公里的流星撞击墨西哥尤卡坦州，希克苏鲁伯陨石坑形成；
6500 万年前，恐龙大灭绝；
6300 万年前，胎盘哺乳动物出现；
4500 万年前，现代哺乳动物出现；
600 万年前，原始人和黑猩猩从共同祖先中分离出来；
140 万年前，原始人学会控制火种；
7 万年前，末次冰期开始；
1.15 万年前，末次冰期结束，期间曾出现几次冰川的前进及消退；
1.1 万年前，农耕发展；
吉萨金字塔
4500 年前，吉萨金字塔完工；
1543 年，哥白尼发表《天体运行论》，近代科学革命的开始；
1760 年，第一次工业革命；
1903 年，飞机诞生；
1957 年，太空时代开始；
1969 年，人类登上月球。 https://t.cn/R2d4y3A
从太阳系到银河系的中心距离大约三万光年！而银河系在星系团中无非相当于一个简单的分子！然而，星系团在超星系团中顶多是一朵柳絮而已。这时的我？我？岂是渺小所能描述的？然而，宇宙还在膨胀！我终将会消失！呐！宇宙之大，我之渺小！人们一思考浩瀚无垠的宇宙总是会引起深刻的激动和哲学的沉思。是呐，宇宙年龄大约200亿年，假定人活100年，人的年龄仅是宇宙年龄的二亿分之一。宇宙的大小至少1000万光年，那人的大小比起宇宙来，几乎为零.下面我们一起来通过图文对比，感受这辽阔的神奇宇宙。
这是我们地球和月球的对比。一个地球有49个月球那么大。月球是小弟。
五兄弟，地球还是大哥。不错，我的地球我做主！
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也还可以接受，毕竟我地球还是一个有分量的角色！
再放大一级，太阳老君出面了，我的地盘、我作主！太阳系老大，有130万个地球那么大！
这个时候，整个心情有点不好了！
地球在太阳面前已经是一粒砂子，真的灰常担心太阳老君一发怒，吹一口气地球就不见踪影了！
可是，我们接着往下看，看我天狼星！没办法知道比太阳大多少了，天文数字，算不出来，总之大很多！
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现在已经崩溃了！地球已经只有一个像素了，恐惧！恐惧！恐惧！！！
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再放大看看，参宿星、雄牛座一等星降临，老祖宗级别！
我们的太阳也只有一个点了！word天啊！
可是，可是！老祖宗又算什么！看我猎户座一等星！
太阳都只有一个像素了，就像人体一个细胞，随时被杀死的既视感！
心有多大，宇宙就有多大！心大星出面！
太阳都看不见了，我们生活的地球早已不见了，我们又生活在哪里呢？！
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大的我已经无法形容了！V354 Cephei（V354仙王座）、VV Cephei（VV仙王座），最大的蓝色那个，叫双子星！第三大！
2012年以前，VY Canis Majoris（大犬座VY星）一直是坐在已经最大星球的头把交椅！体积，至少是太阳的80亿倍！哈哈哈，真疯狂！不过现在沦落到第二大了！
目前已知最大星体显露真身：盾牌座UY！有多大？体积是太阳的210亿倍！太疯狂了！
那么，你们认为就这样结束了吗？
这还是银河系的一个点！！！
不！这是我们“已知”最大的星体，盾牌座UY不过离地球6000光年，银河系的直径有10万光年，这连银河系的1/10都不到啊！而银河系在整个宇宙中更是沧海一粟……
附.宇宙发展历程
通过微波辐射的方法来观测，可知宇宙已经膨胀了 138.2 亿年，这也是宇宙现在的年龄。为了便于直观理解这个数字，我们把它写出：138200000000000 年。
宇宙的直径显然要大于这个数值，最新的研究认为宇宙的直径可达到 920 亿光年，甚至更大。人类所观察到的部分宇宙大约是由 4.9% 的普通物质（构成恒星、行星、气体和尘埃的物质）、26.8% 的暗物质和 68.3% 的暗能量构成。
中国古人曾提出盖天说和浑天说，汉代学者张衡也曾提出“宇之表无极，宙之端无穷”的无限宇宙概念；公元前 7 世纪，巴比伦人认为，天和地都是拱形的，大地被海洋所环绕，而其中央则是高山；古埃及人把宇宙想象成以天为盒盖、大地为盒底的大盒子，大地的中央则是尼罗河；古犹太人认为，地球是宇宙的中心，周围绕着一圈星球，再往外去，寥落地分布着其余天体，有一个静止的天球存在，在其内部，星球各居其位，转动不止。
南极极点附近的第二代 BICEP 望远镜，曾捕捉到宇宙诞生后最初瞬间留下的印迹
如今，我们对宇宙的理解更加理性科学。
那么，如此浩瀚的宇宙是如何一步步到今天的？
我们梳理一下：
138.2 亿年前，宇宙诞生；
136 亿年前，银河系形成；
46 亿年前，地球形成；
45 亿年前，月球形成；
44.5 亿年前，地球上一天为 7 小时；
42.8 亿年前，液态水出现；
39 亿年前，有机生命诞生；
单细胞生物
35 亿年前，单细胞生物形成（原核生物）；
29 亿年前，朋哥拉冰河时期开始；
25 亿年前，海洋和大气层中出现氧气；
16 亿年前，真核（有核）细胞出现；
5.1 亿年前，海洋中出现脊椎动物；
4.2 亿年前，陆生植物和珊瑚礁出现；
4 亿年前，第一片森林形成；
3.8 亿年前，地球上一天为 22 小时；
3.75 亿年前，有足类脊椎动物出现；
3.5 亿年前，水生动物向陆地过渡；
3 亿年前，爬行类动物出现；
恐龙时代
2.3 亿年前，恐龙时代开始；
1.99 亿年前，飞行爬行类动物出现；
6500 万年前，直径约 10 公里的流星撞击墨西哥尤卡坦州，希克苏鲁伯陨石坑形成；
6500 万年前，恐龙大灭绝；
6300 万年前，胎盘哺乳动物出现；
4500 万年前，现代哺乳动物出现；
600 万年前，原始人和黑猩猩从共同祖先中分离出来；
140 万年前，原始人学会控制火种；
7 万年前，末次冰期开始；
1.15 万年前，末次冰期结束，期间曾出现几次冰川的前进及消退；
1.1 万年前，农耕发展；
吉萨金字塔
4500 年前，吉萨金字塔完工；
1543 年，哥白尼发表《天体运行论》，近代科学革命的开始；
1760 年，第一次工业革命；
1903 年，飞机诞生；
1957 年，太空时代开始；
1969 年，人类登上月球。 https://t.cn/R2d4y3A
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