【企业运用竞业限制就靠这“三板斧”｜海辉知识产权】

科创热潮汹涌澎湃，竞业限制得到企业越来越多的重视和运用。竞业限制涉及企业之间的竞争、企业员工之间的博弈，并且还往往还伴随着商业秘密和职务专利等很多重要问题，一个竞业限制案件的结果不仅决定着一个员工的职业生涯，甚至影响着一个企业的生死。但是实务中，用人单位涉及竞业限制的案件“胜少输多”，企业要么不重视竞业限制这个重要的工具，要么不会运用这个工具，有时运用了这个工具，但结果还是“输”，问题到底出在哪里？本文围绕一则典型案例，重点解析企业如何把控竞业限制协议及后续诉讼风险的“三板斧”。
案件事实：
吕某于2011年9月13日开始在达利系统有限公司担任销售工作。劳动合同约定“在本合同终止或失效后的两年内，员工不得在与公司生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位任职或自己生产、经营与公司同类的产品或业务”。同日，双方还签订了竞业限制协议作为劳动合同附件，竞业限制协议后附被禁实体名单，名单包括25家公司及其附属企业，但赛克斯软件有限公司不在其中。
2013年7月10日，吕某向公司发出辞职邮件，最后工作至8月8日。同日，公司人事向吕某发送了主题为确认竞业限制执行的电子邮件，载明经过公司对要求吕某履行竞业限制条款的详细解释后，吕某仍然拒绝签署该书面通知，故将书面通知作为电子邮件附件发送，并会将相关文件邮寄给吕某。通知载明：“……1.自您离职之日起6个月，即从2013年8月9日至2015年2月8日，您应履行竞业禁止义务，不得从事或开展与我司业务类似的，或形成竞争关系的业务，包括但不限于以下公司：……赛克斯软件……以及上述公司的关联公司。2.我司将根据法律规定按月向您支付相应的经济补偿费用，具体金额及其计算方式请参见附件一。”3日后吕某寄出告知函，表示拒绝接受原告单方面提出的竞业禁止要求，但公司仍然于8月、9月、10月底支付了吕某竞业限制补偿金。
另，在2014年7月30日，也就是吕某提出辞职之后，离职之前，吕某就已作为赛克斯软件有限公司的授权代表与某商厦签署房屋租赁合同，且有名片载明吕某的职位是赛克斯软件有限公司销售总监。达利系统有限公司将吕某及赛克斯软件有限公司诉至劳动仲裁委，对仲裁结果不服后又诉至法院，请求判令：一、被告吕某返还原告已支付的竞业限制补偿金51,114元(税前)；二、被告吕某支付原告违反竞业限制义务违约金306,684元，被告赛克斯软件有限公司承担连带责任。吕某则辩称赛克斯软件有限公司不属于竞业限制协议所列对象，达利系统有限公司和赛克斯软件有限公司也不存在竞争关系，竞业限制协议保留了启动竞业限制和免除竞业限制双向的决定权因而无效，且竞业限制履行通知书未在被告离职前送达。被告赛克斯软件有限公司辩称根据合同相对性原理，该协议对自身没有任何约束力，原告要求被告承担连带责任缺乏合同和法律依据。
法院观点：
一、竞业限制协议的效力。竞业限制协议经双方签字确认，系双方真实意思表示，且不存在违法或无效情形，应属合法有效，对原告及被告吕某均有拘束力。
二、被告是否违反了竞业限制义务。根据经公证、翻译的网页资料及原告提交的其他证据，原告与被告赛克斯软件有限公司均从事某软件的开发、销售工作，两公司必然存在商业竞争关系。被告吕某在原告处从事过该软件的销售工作，在离职前即接受赛克斯软件有限公司的授权从事房屋租赁事宜，离职后又入职赛克斯软件有限公司担任销售总监，显然属于对竞业限制义务的违反。
三、违反竞业限制义务违约金的金额。双方签署的竞业限制协议明确约定了竞业限制补偿的计算方法，结合吕某认可的离职前12个月的平均工资，法院依法确认了吕某履行竞业限制义务的情况下可获得的竞业限制补偿总额，并以此为基数核算出被告吕某应支付原告的违反竞业限制义务违约金数额。
四、赛克斯软件有限公司是否应就违约金承担连带责任。因赛克斯软件有限公司并非竞业限制协议的签署方，原告要求赛克斯软件有限公司就吕某支付竞业限制违约金的义务承担连带责任，缺乏合同和法律依据。
最终，法院判决吕某返还已支付的补偿金5万余元，支付违约金20余万元。
海辉律师分析：
广义的竞业限制包括法定竞业禁止和约定竞业限制，法定竞业禁止约束在职期间，法律依据主要是《公司法》第一百四十八条，即董事、高管的禁止性行为；约定的竞业限制则往往约束离职后，法律依据如《劳动合同法》第二十三条，即用人单位与劳动者约定的保密义务和竞业限制。本案作为较为典型和复杂的竞业限制纠纷，可以引申和讨论三个竞业限制纠纷中最重要的三大问题：
一、约定有没有？
1、用人单位如果需要特定劳动者履行竞业限制义务，应当与特定劳动者个别订立竞业限制协议，并且竞业限制的约定必须具体、明确，仅在企业规章制度中规定了竞业限制义务对劳动者是没有约束力。
2、竞业限制的适格主体一般包括三类：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。
3、竞业限制补偿金的标准。根据《劳动争议解释一》第36条的规定，每月补偿金不得低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于劳动合同履行地最低工资标准，江苏省等地方还有当地的细则。
4、协议中约定了补偿金，但用人单位未依约履行。根据《劳动争议解释一》第38条，劳动者提出解除的前提是企业三个月未支付违约金、且自身在此期间履行了竞业限制义务。在此前提下，劳动者通知单位即可自行解除，不需经过有权机关的确认。
5、关于竞业限制范围的约定。企业应当结合自身行业特性，在合理范围内尽可能地扩大竞业限制的范围，以维护自身利益。建议企业采取正向列举+笼统概括式的约定方式，即明确列举主要的竞争公司及相关业务，并以概括式条款作为兜底保护。
6、用人单位对竞业限制约定有单方解除权，但需支付三个月的补偿金。
二、约定有无违反？
1、认定公司之间的竞业关系。竞业关系的认定，是指将前员工所在新单位与原单位的经营范围进行对比，若存在重合，则认定为存在竞业关系。司法实践中，主要以两者工商登记的经营范围是否重合作为竞业关系存在与否的重要参考。除了工商登记的经营范围，法院还会结合产品特性、业务性质、客户对象、市场差别、当事人主观意图等方面进行综合判断。用人单位若要证明竞业关系存在，就需要提供充分的证据，可以收集的证据包括：竞业公司的工商登记情况、业务宣传手册、网站信息、公众号信息等。
2、识别劳动者存在竞业行为。用人单位一旦发现劳动者存在竞业行为，应当及时收集各类证据，对相关证据及时采取保全措施。从公开渠道可能获取的证据包括：前员工所在新公司的工商信息、相关的招聘与求职信息、前员工近亲属的股权投资情况、前员工的微信朋友圈与微博等。企业还可以请求裁审机构调取非公开证据，如工资支付记录、社保缴纳记录、个税缴纳记录等。实践中，新单位与竞业限制对象可能互相串通，从而使得原单位难以通过常规渠道获得相关证据。比如，竞业限制对象可能通过签订虚假劳动合同、挂靠代缴社保、现金结算工资等方式掩盖竞业事实。原单位在必要情况下需采取一定的调查手段来获取证据，证明竞业行为的存在。如，可以证明劳动者的实际工作地点或其参加的新单位团建活动的证据。
3、违反竞业限制与侵犯商业秘密的竞合。劳动者违反竞业限制的行为，不以侵犯商业秘密为要件。前者对应的是违约行为，后者对应的是侵权行为。保密义务是要求劳动者保守秘密，立足点为不能‘说’；而竞业限制则是要求劳动者不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，立足点为不能‘做’。
三、违反约定后果怎么样？
1、返还补偿金。如在竞业限制协议中有明确约定返还补偿金的条款，用人单位可请求劳动者返还竞业限制补偿金，且法院往往不会全额支持，而是会扣减劳动者已履行竞业限制期间的补偿金。

2、支付违约金。违约金是企业追究员工竞业限制义务违约责任的核心方式。常见的违约金约定方式包括：约定具体金额、约定金额计算方式（如工资的数倍、竞业限制补偿金的数倍）、约定违约金为实际损失（不建议企业采取这一方式，因为实际损失的举证较难）等。从商业逻辑角度而言，过低的违约金无法提供足够的威慑力，难以发挥竞业限制的效果（对于重要高管而言尤其如此）。
3、赔偿实际损失。尽管违约金是否能与赔偿损失同时主张在理论和实务上都存在争议，但在竞业限制协议中同时约定违约金和损害赔偿对用人单位而言是有百利而无一害的，建议用人单位就赔偿损失做出如下约定：若违约金不足以弥补用人单位所受实际损失的，劳动者还应当赔偿企业因此遭受的直接或间接经济损失。并且建议在协议中列举为制止违约行为所支付的费用项目，包括诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、公证费、鉴定费等。
4、继续履行竞业限制。劳动者违约从事竞业行为的，用人单位除主张上述违约责任外，还可同时主张劳动者继续履行竞业限制义务。如在法院判令劳动者继续履行竞业限制义务后，劳动者再次违反竞业限制义务的，曾有判例支持企业可以再次主张违约金。

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生死观

1.《庄子》以为死亡是不可避免的，所谓“老聃死”就是证明。

老聃死，秦失吊之，三号而出。弟子曰：“非夫子之友邪？”曰：“然。”“然则吊焉若此可乎？”曰：“然。始也吾以为其人也，而今非也。向吾入而吊焉，有老者哭之，如哭其子；少者哭之，如哭其母。彼其所以会之，必有不蕲言而言之，不蕲哭而哭者。是遁天倍情，忘其所受，古者谓之遁天之刑。适来，夫子时也；适去，夫子顺也。安时而处顺，哀乐不能入也，古者谓是帝之县解”。（《养生主》）

历史上有关老聃的记载，说他是西去出了函谷关，而“莫知其所终”（《史记·老庄申韩列传》）。此处偏言及其死，后世的道士神化老子之流不得不做还未《庄子》此段作一番说解：“此独云死者，欲明死生之理泯一，凡圣之道均齐，此盖庄生寓言耳。而老君为大道之祖，为天地万物之宗，岂有生死哉？故托此言圣人亦有死生，以明死生之理也”(《庄子疏》) 。圣人亦有终期，则《庄子》认为生命必有尽头是可以想见的了。这样，养形养寿以求长生久视便是渺不可及的企望。《庄子》既知生命不能永久，因而不以养形为根本究竟，那么，面对死亡，可以言说的便只是人的态度了。

死亡是人生的必然，对其用情过度，是“遁天倍情，忘其所受”：“天之所受，本无物也，犹以有情相感，则是忘其始者之所受，而遁逃其天理，背弃其情实”(林希逸《庄子口义》) 。人的生死是一个自然而然发生的过程，“‘时’者值其时，‘顺’者顺其常”(锺泰《庄子发微》)，“安时处顺”就是知道生命有其来临之时，也应顺其天理，坦然面对它的离去：“既知其来去之适然，则来亦不足为乐，去亦不足为哀”，“知其自然而然者，于死生无所动其心，而后可以养生也”(林希逸《庄子口义》)。“哀乐不能入也”，表达的正是面对生死的态度，是了解自然之必然后坦然顺应之，与大化迁变同其节律，而不是徒然试图去改变生死的自然过程。这在《庄子》是基本态度，《德充符》的最后有一节庄子与惠施的对话：

惠子谓庄子曰：“人故无情乎？”庄子曰：“然。”惠子曰：“人而无情，何以谓之人？”庄子曰：“道与之貌，天与之形，恶得不谓之人？”惠子曰：“既谓之人，恶得无情？”庄子曰：“是非吾所谓情也。吾所谓无情者，言人之不以好恶内伤其身，常因自然而不益生也。”惠子曰：“不益生，何以有其身？”庄子曰：“道与之貌，天与之形，无以好恶内伤其身。今子外乎子之神，劳乎子之精，倚树而吟，据槁梧而瞑。天选子之形，子以坚白鸣。”

两人讨论的是人有情、无情的问题。显然，庄子其实并不是完全否认人有喜怒哀乐之类自然的情感反应，他所谓“无情”是顺应自然(“因自然”)，“不以好恶内伤其身”，这正是说的《养生主》中“哀乐不能入”。

2.生死可以相互转换

指穷于为薪，火传也，不知其尽也。

“薪尽火传”譬喻的意思是：“薪有穷尽之时，而世间之火，自古及今，传而不绝，未曾见尽。”(林希逸《庄子口义》)由此譬喻转而言生死，则大约是指人的个体生命如脂薪，必将有穷尽之时，但大化流行如同火焰，变迁而又相续；这一自然过程如“火传”未尝断绝，个体的生死不过是这一过程的一个环节而已，将自己的生命置于这个自然过程中看，它便可谓是无有穷尽的。

庄子的达观，如果仅仅面对世间种种，还算不得彻底；只有勘破最后的生死大关，才完全成就其达观。《庄子》书中一再表达过死是无可奈何的必然，因为世间一切都处在迁变不已之状态中：“物之生也，若骤若驰，无动而不变，无时而不移。”(《秋水》)“死生，命也；其有夜旦之常，天也。人之有所不得与，皆物之情也。”(《大宗师》)

明了人生而必有死，这也可以只是一个依据一般生命现象作经验观察的结论，真正达观面对生死，尚待对生命存亡的根本缘由的透视。《庄子》对此有自家深切的看法。这在《至乐》篇“鼓盆而歌”一节得到了最充分的展示，庄子妻死，惠施来吊唁时，见他不仅没有悲哀之色，且正敲着瓦缶唱歌；面对惠施的责难，庄子解释他的理由是：“察其始，而本无生；非徒无生也，而本无形；非徒无形也，而本无气。杂乎芒芴之间，变而有气，气变而有形，形变而有生；今变而之死，是相与为春秋冬夏四时行也。”在庄子看来，人生是一个自然的过程，自无而有，由气而成形，再回归于无形，如同四季之迭代。很明显，其中最为重要的一个关键是气的形成与变化。关于“气”在包括人在内的物种品类之生灭中的作用，《知北游》作了最简单明白的表述：“人之生，气之聚也；聚则为生，散则为死。”也就是说，人的生命之存在与结束其实不过是气的聚散活动而已。

《庄子》生死观在后世的延续

庄学对于死亡的达观，虽然具有甚高的境界，但远超常情之外，不是一时即可为人接受的。对于生命的关切是人类基本的冲动。这似乎是一个无法逾越的关口。汉代人对于生命的长生久视抱有强烈的企望，在某种意义上构成了对古典理性精神的反拨，对于长生法术的追求乃成一时风尚。然而求仙之在现世难以应验，最终必然会引致对它的反省、疑惑。在企求破灭之后的失落是令人触目惊心的。《古诗十九首》里即充斥了生死之感，表达得最主要的就是人生之有限的尖锐意识。“人生天地间，忽如远行客”(《青青陵上柏》)，“人生寄一世，奄忽若飙尘”(《今日良宴会》)，“人生非金石，焉能长寿考”(《回车驾言迈》)，“人生忽如寄，寿无金石固”(《驱车上东门》)。对此，古诗作者诉诸的法门是及时行乐、世间荣名等。这是一种执著生命的表现。在他们的视野中，死亡如果是不可避免的，那么不妨专注现世的生活，然而这种专注恰恰是对于不在视野中心的死亡的强烈意识的证明。在这个意义上，他们对于庄子式的视死生为一体观念，一定是不能理会的。

再后，因眷恋、执著于现世生命而对庄子的以理化情从而坦然面对生命的达观作出直接反对的是王羲之。

兰亭会时在永和九年(353)春三月三日，众名士临水修禊，饮酒赋诗，将所作诗汇集后，王羲之作《兰亭集序》。当那些名士们聚集在会稽山阴兰亭的“崇山峻岭、茂林修竹”之间时，“天朗气清、惠风和畅”，他们“仰观宇宙之大，俯察品类之盛”，相与“畅叙幽情”，“信可乐也”。一个“乐”字，突显了当时的氛围。然而，随后来临的是良辰美景难以久住的伤悲：“向之所欣，俯仰之间，已为陈迹”，“修短随化，终期于尽”，“岂不痛哉！”。一个“痛”字，点明了此刻的情感陡转。以此看《兰亭集序》，可认为其具有两层结构，即兰亭集会之乐以及由联想到快乐之不永而来的悲哀。在山川美景及欣悦心情下，因深感这一切不能持久而骤然转向悲哀。

然而最引人瞩目的是《序》中对庄学生死观的直接否定：“固知一死生为虚诞，齐彭殇为妄作。”所谓“一死生”，出《德充符》“以死生为一条”；而“齐彭殇”，见《齐物论》“莫寿于殇子而彭祖为夭”。对于王羲之而言，生死之间有着截然的划界，这是一个无法解脱的困境，因而对《庄子》“寿夭生死”一致之说是无法接受的。 https://t.cn/R2Wxlyw