第66篇 让消费者乐得颠颠的，就是颠覆？
不知道有多少人看到那个视频，就是一位台湾小弟，到大陆来，手机欠费了，发现没有交话费的地方，另外也没有电话亭，于是隔天录了段视频，向世界吐槽说：这个地方太落后了，居然找不到一个电话亭......
不知别人怎么想，反正小编看了以后就哑然失笑了。当他们还在用老眼光看世界的时候，世界已经悄悄地把他颠覆了！有人说：颠覆性创新是消费者自己想不出来的，市场调查蛋用没有，只有思想没有边界才可能有颠覆性创新的开始！
那么什么是颠覆？老师给小编找到了一篇七年前的文章，来自哈佛，那么世界高等学府是怎样看颠覆性创新的呢？先听听老师对颠覆性创新的看法吧。
本号特约经济学专家：
这是一篇发表于七年前的文章，讨论什么是颠覆性创新。
其实今天的中国人，都知道什么是颠覆性创新。只要看智能手机这一项，就全都明白了！
智能手机把电话座机颠覆了、当然把城市的电话亭也全颠覆了、把非专业照相机和录像机给颠覆了、把录音机和电唱机音响给颠覆了、把纸质地图给颠覆了、把手电筒给颠覆了、还把造硬币和小额纸币的工厂也颠覆了……。
所以中国的企业家，不用了解那么高深的理论，能把原来不是自己行业的产品和服务给干掉，还能让消费者乐得屁颠屁颠的，就是颠覆！
越往后，颠覆性创新一定越来越多。用土点的话说，只要能做到“鸡窝掏鸭窝”，用自己行业的新产品把别的行业的产品踢出局，就是颠覆性创新。
在同行业里把竞争对手超越了，那也算有创新，但不叫“颠覆性创新”。
部分原文参考：
什么是颠覆性创新？
在引入该理论 20 年后，我们重新审视了它所解释的和未解释的。
总结：在过去的 20 年里，颠覆性创新理论在商界产生了巨大的影响，是预测哪些行业进入者会成功的有力工具。不幸的是，该理论也被广泛误解，每当市场新来者撼动行业老牌企业时，“颠覆性”的标签就被过于粗心地贴上了。
颠覆理论的架构师 Clayton M. Christensen 和他的合著者纠正了一些错误信息，描述了对该主题的思考是如何演变的，并讨论了该理论的效用。他们首先阐明了经典的颠覆意味着什么——一家小型企业以新颖但适度的产品为目标，瞄准被忽视的客户，并逐渐转向高端市场以挑战行业领导者。他们指出，通常被誉为颠覆者的优步实际上并不符合颠覆模式，他们解释说，如果管理者不理解颠覆理论的细微差别或正确应用其原则，他们可能无法做出正确的战略选择。
常见的错误包括未能将颠覆视为一个渐进的过程（这可能导致现有企业忽视重大威胁）和盲目接受“颠覆或被颠覆”的口头禅（这可能导致现有企业在尝试时危及他们的核心业务）以抵御破坏性竞争对手。
作者承认颠覆理论有一定的局限性。
1995 年引入的颠覆性创新理论已被证明是思考创新驱动型增长的有力方式。
许多小型创业公司的领导者都称赞它是他们的指路明灯；大型成熟组织的许多高管也是如此认为，包括英特尔、南新罕布什尔大学和 Salesforce.com。
不幸的是，颠覆理论有成为其自身成功受害者的危险。尽管广泛传播，但该理论的核心概念被广泛误解，其基本原则经常被误用。
太多谈到“颠覆”的人过于频繁地使用这个术语来引用创新的概念来支持他们想做的任何事情。
许多研究人员、作家和顾问使用“颠覆性创新”来描述行业冲击和先前成功的老牌企业步履蹒跚的任何情况。这种用法太广泛了。
将颠覆性创新与改变行业竞争模式的任何突破混为一谈的问题在于，不同类型的创新需要不同的战略方法。作为颠覆性创新者取得成功（或抵御颠覆性挑战者）的经验教训并不适用于瞬息万变的市场中的每家公司。
如果我们对自己的标签草率，或者未能将后续研究和经验的见解整合到最初的理论中，那么管理者最终可能会在他们的背景下使用错误的工具，从而降低他们成功的机会。随着时间的推移，该理论的实用性将被削弱。
颠覆性创新源于低端或新市场的立足点。
在质量达到他们的标准之前，颠覆性创新不会受到主流客户的欢迎。
颠覆性创新最初被大多数现有客户认为是次等的。通常情况下，客户不愿意仅仅因为新产品的价格较低而愿意转向新产品。相反，他们会等到它的质量提高到足以让他们满意为止。一旦发生这种情况，他们就会采用新产品并愉快地接受其较低的价格。（这就是颠覆推动市场价格下跌的方式。）
1. 颠覆是一个过程。
大多数创新——无论是否具有颠覆性——都是以小规模实验开始的。颠覆者往往专注于获得恰到好处的商业模式，而不仅仅是产品。当他们成功时，他们从边缘（低端市场或新市场）向主流的转变首先侵蚀现有企业的市场份额，然后侵蚀他们的盈利能力。因为颠覆可能需要时间，所以在位者经常忽视颠覆者。
2. 颠覆者通常建立与现有企业截然不同的商业模式。
3. 一些颠覆性创新成功；有些没有。
第三个常见错误是专注于取得的成果——声称一家公司因其成功而具有颠覆性。但成功并不包含在颠覆的定义中：并非每条颠覆性的道路都会导致胜利，也不是每一个成功的新公司都遵循颠覆性的道路。
如果我们将每一次商业成功都称为“颠覆”，那么以截然不同的方式崛起的公司将被视为洞察普遍成功战略的来源。这就产生了一种危险：管理人员可能会混淆和匹配很可能彼此不一致的行为，因此不太可能产生预期的结果。
4.“颠覆或被颠覆”的口头禅可能会误导我们。
颠覆性创新视角可以揭示什么
技术或产品本身具有持续性或颠覆性的情况很少见。当新技术出现时，颠覆理论可以指导战略选择。
我们对颠覆的思考是如何发展的
聪明的颠覆者改进他们的产品并推动高端市场。
理解异常
特斯拉汽车公司是一个当前突出的例子。人们可能会说这家公司具有颠覆性。但它的立足点是汽车市场的高端（客户愿意在汽车上花费 70,000 美元或更多），而这个细分市场对现有企业来说并不是无足轻重的。毫不奇怪，特斯拉的进入引起了老牌竞争对手的极大关注和投资。如果颠覆理论是正确的，那么特斯拉的未来要么是被规模更大的现有企业收购，要么是长达数年的争夺市场意义的艰苦战斗。
实证检验表明，使用颠覆性理论可以让我们在预测哪些新兴企业会成功方面更加准确。随着不断发展的研究人员和从业者社区继续建立在颠覆理论的基础上并将其与其他观点相结合，我们将更好地了解什么有助于企业成功创新。
来源：本文发表于哈佛商业评论（2015 年 12 月） 作者：克莱顿 M.克里斯滕森， 迈克尔·E·雷诺，和 罗里·麦克唐纳
译者：刘斌 中国（上海）自贸区研究院金融研究室主任
不知道有多少人看到那个视频，就是一位台湾小弟，到大陆来，手机欠费了，发现没有交话费的地方，另外也没有电话亭，于是隔天录了段视频，向世界吐槽说：这个地方太落后了，居然找不到一个电话亭......
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那么什么是颠覆？老师给小编找到了一篇七年前的文章，来自哈佛，那么世界高等学府是怎样看颠覆性创新的呢？先听听老师对颠覆性创新的看法吧。
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这是一篇发表于七年前的文章，讨论什么是颠覆性创新。
其实今天的中国人，都知道什么是颠覆性创新。只要看智能手机这一项，就全都明白了！
智能手机把电话座机颠覆了、当然把城市的电话亭也全颠覆了、把非专业照相机和录像机给颠覆了、把录音机和电唱机音响给颠覆了、把纸质地图给颠覆了、把手电筒给颠覆了、还把造硬币和小额纸币的工厂也颠覆了……。
所以中国的企业家，不用了解那么高深的理论，能把原来不是自己行业的产品和服务给干掉，还能让消费者乐得屁颠屁颠的，就是颠覆！
越往后，颠覆性创新一定越来越多。用土点的话说，只要能做到“鸡窝掏鸭窝”，用自己行业的新产品把别的行业的产品踢出局，就是颠覆性创新。
在同行业里把竞争对手超越了，那也算有创新，但不叫“颠覆性创新”。
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什么是颠覆性创新？
在引入该理论 20 年后，我们重新审视了它所解释的和未解释的。
总结：在过去的 20 年里，颠覆性创新理论在商界产生了巨大的影响，是预测哪些行业进入者会成功的有力工具。不幸的是，该理论也被广泛误解，每当市场新来者撼动行业老牌企业时，“颠覆性”的标签就被过于粗心地贴上了。
颠覆理论的架构师 Clayton M. Christensen 和他的合著者纠正了一些错误信息，描述了对该主题的思考是如何演变的，并讨论了该理论的效用。他们首先阐明了经典的颠覆意味着什么——一家小型企业以新颖但适度的产品为目标，瞄准被忽视的客户，并逐渐转向高端市场以挑战行业领导者。他们指出，通常被誉为颠覆者的优步实际上并不符合颠覆模式，他们解释说，如果管理者不理解颠覆理论的细微差别或正确应用其原则，他们可能无法做出正确的战略选择。
常见的错误包括未能将颠覆视为一个渐进的过程（这可能导致现有企业忽视重大威胁）和盲目接受“颠覆或被颠覆”的口头禅（这可能导致现有企业在尝试时危及他们的核心业务）以抵御破坏性竞争对手。
作者承认颠覆理论有一定的局限性。
1995 年引入的颠覆性创新理论已被证明是思考创新驱动型增长的有力方式。
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不幸的是，颠覆理论有成为其自身成功受害者的危险。尽管广泛传播，但该理论的核心概念被广泛误解，其基本原则经常被误用。
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许多研究人员、作家和顾问使用“颠覆性创新”来描述行业冲击和先前成功的老牌企业步履蹒跚的任何情况。这种用法太广泛了。
将颠覆性创新与改变行业竞争模式的任何突破混为一谈的问题在于，不同类型的创新需要不同的战略方法。作为颠覆性创新者取得成功（或抵御颠覆性挑战者）的经验教训并不适用于瞬息万变的市场中的每家公司。
如果我们对自己的标签草率，或者未能将后续研究和经验的见解整合到最初的理论中，那么管理者最终可能会在他们的背景下使用错误的工具，从而降低他们成功的机会。随着时间的推移，该理论的实用性将被削弱。
颠覆性创新源于低端或新市场的立足点。
在质量达到他们的标准之前，颠覆性创新不会受到主流客户的欢迎。
颠覆性创新最初被大多数现有客户认为是次等的。通常情况下，客户不愿意仅仅因为新产品的价格较低而愿意转向新产品。相反，他们会等到它的质量提高到足以让他们满意为止。一旦发生这种情况，他们就会采用新产品并愉快地接受其较低的价格。（这就是颠覆推动市场价格下跌的方式。）
1. 颠覆是一个过程。
大多数创新——无论是否具有颠覆性——都是以小规模实验开始的。颠覆者往往专注于获得恰到好处的商业模式，而不仅仅是产品。当他们成功时，他们从边缘（低端市场或新市场）向主流的转变首先侵蚀现有企业的市场份额，然后侵蚀他们的盈利能力。因为颠覆可能需要时间，所以在位者经常忽视颠覆者。
2. 颠覆者通常建立与现有企业截然不同的商业模式。
3. 一些颠覆性创新成功；有些没有。
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如果我们将每一次商业成功都称为“颠覆”，那么以截然不同的方式崛起的公司将被视为洞察普遍成功战略的来源。这就产生了一种危险：管理人员可能会混淆和匹配很可能彼此不一致的行为，因此不太可能产生预期的结果。
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做了一个喜欢和脱口秀相关的CP发文平台，“喜居”欢迎大家来玩！
di zhi看评论，诶屁屁也有！
请仔细阅读以下内容！！！
社区规范
“喜居”的名字来自一位微博匿名网友，感谢她！
本社区专注【喜剧】和【脱口秀】相关CP同人文创作。
喜居的所有服务器费用由我个人承担，对于学生党已是极限，所以只能做单纯的“同人文”社区，不支持发布图创、音频、视频，非常抱歉。
服务器是非内陆的，发什么都不会被吞不会被P，请求太太和观众老爷们来看看！
由于社区创建者（本人）嗑大宇治水，因此大宇治水（孙天宇x大锁）不拆。
其他CP随意组合，当任何CP拥有超过50篇创作时，将开放该CP的专区。
为了社区的安全，每个分区的内部设有“停车场”，所有包含mingan内容的文章必须发在“停车场”，不能发在外分区。
在不拆大宇治水的基础上，本社区不禁止任何BG作品。
一篇文章只能发布一个帖子，后续可在评论中更新。
希望作者和读者互相尊重，和谐交流。
期待观众老爷们的反馈！
爱屁屁这里发不出来，请去社区看。
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企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪，既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定，再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名，自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
联系电话：182--3110--1111（同微信），欢迎咨询、交流、指导，感谢您无私的分享！ https://t.cn/z8Irasy
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
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