“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的一规范的观点之下分析生活事实。”（考夫曼 ，《类推与事物本质——兼论类型理论》）
*
类推性的概念是一个中点:介于明确的、单义的概念与模糊的、多义的概念之间的中点(在严格的逻辑意义下,当然我们只能把明确的概念称为“概念”)。明确的概念表达了某些同一的事物。如同我们已经强调过的,在严格意义下只有数字概念是明确的;“十八岁的人”这个概念具有单义的内涵:即一个人,已经满十八岁,但尚未满十九岁。多义的“概念”则缺乏一致:如“ Straub”这个字,可能是驼鸟,可能是花束,也可能是争论。相对于此,类推性的概念则既非完全的内容单义性,亦非纯粹的多义性,而是同时涉及一种图像的,符号的,比喻的表达方式:例如心灵的深处”,艺术的“疾病”,“欢乐的”草地,“柔和的”音乐,“浓烈的”饮料。类推性的概念,一方面指出了統一性的一个要素,即一个固定的“核心”,不使用它无法掌握任何事物,但另一方面它也能接纳不同的意义(因此,有人也称之为“相对的概念”),否则它将缺乏结合多样类似事物之能力。
类推性概念的主要意义之一在于:透过它,可以使我们观念世界的语言移转到心灵或精神生活。从感性世界而来的表达被移转到精神的事物上。我们根本没有其他的可能性去表达精神的内涵,即意义的丰富性。也就是说,因为我们不支配任何纯粹的精神观念，所以我们对于精神现象也就没有固有的概念可用。没有任何概念可以放弃直观的要素,因为所有我们的认识都必须由感性的直观开始,因此, 超感性的对象只有经由类推概念加以表达,只有经由类推而成为一种类似的直观的对象。但因为在类推的概念中,直观要素(图像)所由抽取的对象与其所意指的对象并不一致,所以在此一直有着如下危险:人们把后者的存在方式认为同一。
实际上所有的法律概念,所谓的描述性概念亦同,都是类推的概念,因为它们绝非只是直观的事物,而只是一直(至少也)表达着一种精神上的,特别是法律上的意义。
*
每一个法律认识,每一个法律发现,每一个所谓的“涵摄”,都显示出类推的结构。因为“涵摄”意味着,使规范与具体的生活事实相互“对应”,但这并非立刻经由简单的三段论法即可发生,因为规范与事实并不相同:规范是处于以概念方式规定的当为领域中,事实是处于经验现实的领域中。因此,在开始进行三段论法之前,必须使其相同,亦即, 必须使以概念方式规定在法定“构成要件”中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系,在其中,二者的类似性系透过一种“目的论的”程序而被确定。而这就是类推。所谓的“涵摄”无非就是一种“内在构成要件的类似推论”。因此,在简单的(“没有疑问的”)的案例中,规范事实与生活事实之间的类似性一目了然,以致人们——特别是有经验的——法律人立刻将这种类似性理解为相同性。然而此处的法律发现并非单纯的“适用”制定法。确定生活事实是否对应于(符合)规范事实,一直是一种“目的论的”判断。因为并非法律的文字在适用,而是它的“精神”在适用。
一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关系,必须符合规范;如同拉德布鲁赫所说的,我们必须“从现实的世界探索前进到价值的世界,以便在其中发现对这种经验现象有意义的理念。”恩吉施在这个关联称之为“将拟具体判断的案件与法定构成要件中无疑地涵盖的案件等同处置。”并称这种等同处置为“固有的涵摄”。在此,“涵摄”的类推性格完全清楚地表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论法,而应理解为在规范观点下对特定生活事实的筛选。法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的-规范的观点之下分析生活事实。
然而,恩吉施问道:这种将生活事实与规范事实“等同处置”的比较点从何则来?对此,恩吉施回答是:从解释而来。他说:“这种解释不仅为涵摄提供了比较内容,而且也为这种比较提供了关联点。”
藉此,指出了这个过程的另一方面:规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。然而这种意义无非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反地,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实。没有意义,没有拟判断之生活事实的“本质”,是根本无法探求“法律的意义”的。
因此,“法律意义”并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化，尽管法律文字始终不変ー一,也就是随着生活本身而变化。
*
我们谈过了法律发现之方法论过程的“两个方面”是:一方面针对规范调适生活事实,另一方面针对生活事实调适规范。但不能因此将其理解为是一种分开的行为,是一种归纳法与演绎法的先后行为。相反地它是一种同时的行为,它是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我——开放的过程,而且类推特有的“扩张”就在这种“自我一开放”中。我们在法学上所称传统的类推,它与“正常的”法律发现程序,特别是所谓的“目的论解释”,区别只在于其扩张的程序,而不在于其适用程序上之逻辑结构,这种“通常的”涵摄过程其实也是一种类推。只有当相同性与类似性之间具有一种逻辑上的界限时,我们才能在逻辑上相互区分涵摄与类推。然而这种界限是不存在的,因为实质的相似性永远只是类似性,而形式的相同性在现实中并不会出现,它只“存在”于数学的(逻辑的)数字与符号中。在此种情况下,任何一种“禁止类推”都将失败,人们也会因为它在客观上不必加以说理,反而愈是强调它。
我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的“大前提”或“小前提”;法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法,而是一种逐步进行的,从存在的领域探索前进至当为的领域,以及从当为的领域探索前进至存在的领域,是一种在事实中对规范的再认识,以及在规范中对事实的再认识之过程。
这项事实:所有的法律发现都是一种类推的过程,而且指向扩张的结构,也说明这个一直令我们钦佩的现象:“制定法比立法者聪明”,亦即从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。如果我们把具体法律判决的获得单纯理解为一种法律适用”,那么上述这种现象将是个无法解答的谜。当然,我们相信所谓“客观解释理论”中的一种说明:解释并非取向于历史立法者的意义,而是取向于变迁的“制定法的意义”如何能变迁?那就只有一个独一无二的原因:因为这种“制定法的意义”根本不只隐藏在制定法中,而是同样也隐藏在具体的生活事实中,制定法是针对它们而作规定的。因此,制定法的“客观解释”实际上根本不只是法律的解释,而是一种“演绎的一归纳的”综合:即类推的过程,一种在法律与具体事实之间目光往返来回的过程。只有因为这种类似性,这种生活事实与规范事实的“对应性”,法律才能存活并成长,它才具有历史性的存在结构。
如同法律发现的过程、具体的法律判決获得的过程一般,立法过程, 法律规范形成的过程也具有类推的性格。它在于:法律理念(或者说源自于它的普遍法律原理)与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的生活事实相互对应(调适,同化)。一方面,法律理念必须向着生活事实开放,它必须实质化,具体化,“实证化”一一另一方面,生活事实必须理念化, 规范式一一概念式地予以形塑,“建构化”。立法者综合一群生活事实成为个以概念方式加以表示的“构成要件”,并对此规定一个法律效果,这群生活事实在一个被认为是“重要的”观点下(例如某一特定利益状态或对某一个特定利益之侵害)被视为是“相同的”。然而,此种为了实现平等原则而在法定构成要件中被等同视之的这些生活事实,实际上绝非真正相同的:没有任何的盗窃违犯行为精确地和任何他人的违犯行为完全相同,没有任何人在其事实上的行为能力或事实上的责任能力与他人完全一致,因为所有人的知识,能力,性格状況,智力及意志力均不相同。实际上,只有一种或多或少程度的类似性或不类似性:至于在法定构成要件中所得出的相同看待与不相同看待(例如达到完全行为能力年龄的前一分钟与后一分钟的人)乃是技术上的产物,是抽象作用的结果。存在的类似性才是真正固有的。
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类推性的概念是一个中点:介于明确的、单义的概念与模糊的、多义的概念之间的中点(在严格的逻辑意义下,当然我们只能把明确的概念称为“概念”)。明确的概念表达了某些同一的事物。如同我们已经强调过的,在严格意义下只有数字概念是明确的;“十八岁的人”这个概念具有单义的内涵:即一个人,已经满十八岁,但尚未满十九岁。多义的“概念”则缺乏一致:如“ Straub”这个字,可能是驼鸟,可能是花束,也可能是争论。相对于此,类推性的概念则既非完全的内容单义性,亦非纯粹的多义性,而是同时涉及一种图像的,符号的,比喻的表达方式:例如心灵的深处”,艺术的“疾病”,“欢乐的”草地,“柔和的”音乐,“浓烈的”饮料。类推性的概念,一方面指出了統一性的一个要素,即一个固定的“核心”,不使用它无法掌握任何事物,但另一方面它也能接纳不同的意义(因此,有人也称之为“相对的概念”),否则它将缺乏结合多样类似事物之能力。
类推性概念的主要意义之一在于:透过它,可以使我们观念世界的语言移转到心灵或精神生活。从感性世界而来的表达被移转到精神的事物上。我们根本没有其他的可能性去表达精神的内涵,即意义的丰富性。也就是说,因为我们不支配任何纯粹的精神观念，所以我们对于精神现象也就没有固有的概念可用。没有任何概念可以放弃直观的要素,因为所有我们的认识都必须由感性的直观开始,因此, 超感性的对象只有经由类推概念加以表达,只有经由类推而成为一种类似的直观的对象。但因为在类推的概念中,直观要素(图像)所由抽取的对象与其所意指的对象并不一致,所以在此一直有着如下危险:人们把后者的存在方式认为同一。
实际上所有的法律概念,所谓的描述性概念亦同,都是类推的概念,因为它们绝非只是直观的事物,而只是一直(至少也)表达着一种精神上的,特别是法律上的意义。
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每一个法律认识,每一个法律发现,每一个所谓的“涵摄”,都显示出类推的结构。因为“涵摄”意味着,使规范与具体的生活事实相互“对应”,但这并非立刻经由简单的三段论法即可发生,因为规范与事实并不相同:规范是处于以概念方式规定的当为领域中,事实是处于经验现实的领域中。因此,在开始进行三段论法之前,必须使其相同,亦即, 必须使以概念方式规定在法定“构成要件”中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系,在其中,二者的类似性系透过一种“目的论的”程序而被确定。而这就是类推。所谓的“涵摄”无非就是一种“内在构成要件的类似推论”。因此,在简单的(“没有疑问的”)的案例中,规范事实与生活事实之间的类似性一目了然,以致人们——特别是有经验的——法律人立刻将这种类似性理解为相同性。然而此处的法律发现并非单纯的“适用”制定法。确定生活事实是否对应于(符合)规范事实,一直是一种“目的论的”判断。因为并非法律的文字在适用,而是它的“精神”在适用。
一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关系,必须符合规范;如同拉德布鲁赫所说的,我们必须“从现实的世界探索前进到价值的世界,以便在其中发现对这种经验现象有意义的理念。”恩吉施在这个关联称之为“将拟具体判断的案件与法定构成要件中无疑地涵盖的案件等同处置。”并称这种等同处置为“固有的涵摄”。在此,“涵摄”的类推性格完全清楚地表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论法,而应理解为在规范观点下对特定生活事实的筛选。法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的-规范的观点之下分析生活事实。
然而,恩吉施问道:这种将生活事实与规范事实“等同处置”的比较点从何则来?对此,恩吉施回答是:从解释而来。他说:“这种解释不仅为涵摄提供了比较内容,而且也为这种比较提供了关联点。”
藉此,指出了这个过程的另一方面:规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。然而这种意义无非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反地,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实。没有意义,没有拟判断之生活事实的“本质”,是根本无法探求“法律的意义”的。
因此,“法律意义”并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化，尽管法律文字始终不変ー一,也就是随着生活本身而变化。
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我们谈过了法律发现之方法论过程的“两个方面”是:一方面针对规范调适生活事实,另一方面针对生活事实调适规范。但不能因此将其理解为是一种分开的行为,是一种归纳法与演绎法的先后行为。相反地它是一种同时的行为,它是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我——开放的过程,而且类推特有的“扩张”就在这种“自我一开放”中。我们在法学上所称传统的类推,它与“正常的”法律发现程序,特别是所谓的“目的论解释”,区别只在于其扩张的程序,而不在于其适用程序上之逻辑结构,这种“通常的”涵摄过程其实也是一种类推。只有当相同性与类似性之间具有一种逻辑上的界限时,我们才能在逻辑上相互区分涵摄与类推。然而这种界限是不存在的,因为实质的相似性永远只是类似性,而形式的相同性在现实中并不会出现,它只“存在”于数学的(逻辑的)数字与符号中。在此种情况下,任何一种“禁止类推”都将失败,人们也会因为它在客观上不必加以说理,反而愈是强调它。
我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的“大前提”或“小前提”;法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法,而是一种逐步进行的,从存在的领域探索前进至当为的领域,以及从当为的领域探索前进至存在的领域,是一种在事实中对规范的再认识,以及在规范中对事实的再认识之过程。
这项事实:所有的法律发现都是一种类推的过程,而且指向扩张的结构,也说明这个一直令我们钦佩的现象:“制定法比立法者聪明”,亦即从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。如果我们把具体法律判决的获得单纯理解为一种法律适用”,那么上述这种现象将是个无法解答的谜。当然,我们相信所谓“客观解释理论”中的一种说明:解释并非取向于历史立法者的意义,而是取向于变迁的“制定法的意义”如何能变迁?那就只有一个独一无二的原因:因为这种“制定法的意义”根本不只隐藏在制定法中,而是同样也隐藏在具体的生活事实中,制定法是针对它们而作规定的。因此,制定法的“客观解释”实际上根本不只是法律的解释,而是一种“演绎的一归纳的”综合:即类推的过程,一种在法律与具体事实之间目光往返来回的过程。只有因为这种类似性,这种生活事实与规范事实的“对应性”,法律才能存活并成长,它才具有历史性的存在结构。
如同法律发现的过程、具体的法律判決获得的过程一般,立法过程, 法律规范形成的过程也具有类推的性格。它在于:法律理念(或者说源自于它的普遍法律原理)与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的生活事实相互对应(调适,同化)。一方面,法律理念必须向着生活事实开放,它必须实质化,具体化,“实证化”一一另一方面,生活事实必须理念化, 规范式一一概念式地予以形塑,“建构化”。立法者综合一群生活事实成为个以概念方式加以表示的“构成要件”,并对此规定一个法律效果,这群生活事实在一个被认为是“重要的”观点下(例如某一特定利益状态或对某一个特定利益之侵害)被视为是“相同的”。然而,此种为了实现平等原则而在法定构成要件中被等同视之的这些生活事实,实际上绝非真正相同的:没有任何的盗窃违犯行为精确地和任何他人的违犯行为完全相同,没有任何人在其事实上的行为能力或事实上的责任能力与他人完全一致,因为所有人的知识,能力,性格状況,智力及意志力均不相同。实际上,只有一种或多或少程度的类似性或不类似性:至于在法定构成要件中所得出的相同看待与不相同看待(例如达到完全行为能力年龄的前一分钟与后一分钟的人)乃是技术上的产物,是抽象作用的结果。存在的类似性才是真正固有的。
大学里有关于文学的种种课程，书店里有种种关于文学的书籍，然而这一切在轿夫、仆人中间是不存在的……我写过一些小说，这是一个不可否认的事实。但这些小说是不会被列入文学之林的，因为我自己就没有读过一本关于文学的书。"《将军》序）你不必睬理他这种类似的愤慨。他是有所为而发；他在挖苦那类为艺术而艺术的苦修士，或者说浅显些，把人生和艺术分开的大学教授。他完全有理——直觉的情感的理。但是，如若艺术是社会的反映，如若文学是人生的写照，如若艺术和人生虽二犹一，则巴金的小说，不管他怎样孩子似地热拗，是要"被列入文学之林"，成为后人了解今日激变中若干形态的一种史料。巴金翼扩他的作品，纯粹因为它们象征社会运动的意义："我写文章不过是消耗自己的青年的生命，浪费自己的活力。我的文学吸吮我的血液，我自己也知道，然而我却不能够禁止。社会现象像一根鞭子在驱使我，要我拿起笔。但是我那生活态度，那信仰，那性情使我不能甘心，我要挣扎。"（《将军》序）在另一篇序内，他开门见山就道："我是一个有了信仰的人。"（《灭亡》序）记住他是"一个有了信仰的人"，我们更可以了解他的作品，教训（不是道德的，却是向上的），背景，和他不重视文学而钟爱自己作品的原因。
#止戈锐评# 【华为发布声明：决定起诉美国政府】华为在深圳总部发布重要声明：决定起诉美国政府。华为透露，有证据表明美国政府涉嫌入侵华为服务器。
以下是3月7日上午，华为轮值董事长郭平对此所发表的演讲：
女士们先生们，各位上午好！
今天，华为宣布对美国政府提起诉讼，对《2019年国防授权法》(“NDAA”)第889条是否符合宪法规定发出挑战。华为希望获得如下救济措施：法院判定NDAA中针对华为的限制措施违反宪法，同时颁发永久性禁令，禁止实施该限制措施。
美国国会一直未能向我们展示支持限制华为产品销售的证据。在竭尽所能试着消除一些美国立法者的疑虑之后，华为别无选择，只能在法庭上挑战这一法律。该禁令不仅违法，还伤害了华为以及美国消费者。
华为在170多个国家开展业务，作为全球领先的技术提供商，华为的责任是遵从标准，制造安全的设备，我们一直认真履行自己的责任。过去三十年，我们拥有良好的网络安全纪录。华为从来没有，将来也不会植入后门。我们也绝不允许别人在我们的设备上这样干。
美国政府一直污蔑华为是威胁，还攻击我们的服务器，窃取邮件和源代码，而且从来没有提供任何证据支撑其关于华为是网络安全威胁的指控。
而且，美国竭力诋毁华为、影响公众舆论。更糟糕的是，美国政府试图阻止华为参与其他国家的5G网络建设。
通过高额投资，华为成为全球5G领导者。鉴于美国从未提供任何证据证明其安全指控，我们怀疑它不让其他国家使用华为产品的动机到底是什么：是不是担心其他国家会使用先进的5G技术赶超美国？
或许美国政府错误地认为，压制华为能使其从中受益。但事实是，限制华为参与美国和其他国家的5G网络建设只会损害这些国家的利益，而更快地部署5G网络会使所有国家受益。
令人遗憾地是，在我们没有机会辩护的情况下，美国却颁布NDAA对华为进行限制。
2019 NDAA 889条不仅阻止华为向美国客户提供服务，还损害我们的声誉，让我们失去为美国以外客户提供服务的机会。这是对美国立法程序的滥用，剥夺了华为走正当法律程序的权利，有悖于三权分立原则，背离了美国的法律宗旨，违背了宪法制定者的初衷。这不但侵犯了华为的权利，也伤害了美国消费者。通过颁布NDAA，美国国会扮演了法官、陪审团和执法者的角色，这是违宪的。
其他国家也在反对美国政府打压华为的做法，美国总统本人最近也对使用虚假的安全理由来阻止华为的做法提出质疑。如果撤销这条法律(本来就应当撤销这条法律)，华为就有机会向美国提供更加先进的技术，帮助美国建立最先进的5G网络。华为愿意解决美国政府的安全担忧。取消NDAA对华为的禁令可以让美国政府与华为一起解决真正的网络安全问题。
采取法律行动是我们不得已而为之的最后选择。我们希望，法院能做出对华为以及美国人民都有益的正确决定。
美国政府无中生有污蔑华为存在安全风险，至今一直没有拿出证据，而自己却充当了网络黑客不光彩的角色，侵入华为服务器并留下证据，窃贼真实面目暴露无余。
由此可见，美国政府对华为的污蔑纯粹是贼喊捉贼！
以下是3月7日上午，华为轮值董事长郭平对此所发表的演讲：
女士们先生们，各位上午好！
今天，华为宣布对美国政府提起诉讼，对《2019年国防授权法》(“NDAA”)第889条是否符合宪法规定发出挑战。华为希望获得如下救济措施：法院判定NDAA中针对华为的限制措施违反宪法，同时颁发永久性禁令，禁止实施该限制措施。
美国国会一直未能向我们展示支持限制华为产品销售的证据。在竭尽所能试着消除一些美国立法者的疑虑之后，华为别无选择，只能在法庭上挑战这一法律。该禁令不仅违法，还伤害了华为以及美国消费者。
华为在170多个国家开展业务，作为全球领先的技术提供商，华为的责任是遵从标准，制造安全的设备，我们一直认真履行自己的责任。过去三十年，我们拥有良好的网络安全纪录。华为从来没有，将来也不会植入后门。我们也绝不允许别人在我们的设备上这样干。
美国政府一直污蔑华为是威胁，还攻击我们的服务器，窃取邮件和源代码，而且从来没有提供任何证据支撑其关于华为是网络安全威胁的指控。
而且，美国竭力诋毁华为、影响公众舆论。更糟糕的是，美国政府试图阻止华为参与其他国家的5G网络建设。
通过高额投资，华为成为全球5G领导者。鉴于美国从未提供任何证据证明其安全指控，我们怀疑它不让其他国家使用华为产品的动机到底是什么：是不是担心其他国家会使用先进的5G技术赶超美国？
或许美国政府错误地认为，压制华为能使其从中受益。但事实是，限制华为参与美国和其他国家的5G网络建设只会损害这些国家的利益，而更快地部署5G网络会使所有国家受益。
令人遗憾地是，在我们没有机会辩护的情况下，美国却颁布NDAA对华为进行限制。
2019 NDAA 889条不仅阻止华为向美国客户提供服务，还损害我们的声誉，让我们失去为美国以外客户提供服务的机会。这是对美国立法程序的滥用，剥夺了华为走正当法律程序的权利，有悖于三权分立原则，背离了美国的法律宗旨，违背了宪法制定者的初衷。这不但侵犯了华为的权利，也伤害了美国消费者。通过颁布NDAA，美国国会扮演了法官、陪审团和执法者的角色，这是违宪的。
其他国家也在反对美国政府打压华为的做法，美国总统本人最近也对使用虚假的安全理由来阻止华为的做法提出质疑。如果撤销这条法律(本来就应当撤销这条法律)，华为就有机会向美国提供更加先进的技术，帮助美国建立最先进的5G网络。华为愿意解决美国政府的安全担忧。取消NDAA对华为的禁令可以让美国政府与华为一起解决真正的网络安全问题。
采取法律行动是我们不得已而为之的最后选择。我们希望，法院能做出对华为以及美国人民都有益的正确决定。
美国政府无中生有污蔑华为存在安全风险，至今一直没有拿出证据，而自己却充当了网络黑客不光彩的角色，侵入华为服务器并留下证据，窃贼真实面目暴露无余。
由此可见，美国政府对华为的污蔑纯粹是贼喊捉贼！
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