员工以为被开除申请劳动仲裁,律师兼顾用人单位长远发展和谐解决纠纷。
承办律师 江苏道多律师事务所律师 孙建美
  【导读】 甲公司约谈乙,因乙工作业绩不达标表示要将其开除,乙以甲公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁。孙建美律师认为,乙申请仲裁没有事实依据,虽然可以通过反诉追究乙的责任,但考虑将诉讼进行到底不能解决根本问题,建议协商处理。最终甲公司与乙达成和解。
【成功案例入选理由】 将坚持法律正义和秉承面对现实进行完美的结合,圆满解决当事人之间的劳资纠纷。
【基本案情】 AAAA年AA月AA日,甲公司通过网络招聘录用了乙,和乙签订了《劳动合同》,安排乙在公司电商平台上K店、L店、M店、N店、O店中的M店担任店长,负责M店的运维并参与其他店铺的运维。
九个月后,甲公司发现乙负责运营的M店业绩连续不达标,乙的个人业绩一直处于全公司最末段。M店下的一个M1专柜因广告违规被平台处罚、关闭,一个M2专柜因连续亏损无法持续经营等,甲公司总经理丙通过核对考勤信息发现乙时常有迟到早退,工作不尽职的现象。为此,丙多次找乙谈话。乙对M店下出现的问题没有任何反思,反而在数日后找到丙,向丙索要《劳动合同》中约定的提成,并且告知丙,如果公司不按照乙的要求支付提成,乙就会把手里掌握的公司违规情况向有关平台进行揭发和举报。丙认为,根据“乙负责运营的M店业绩连续不达标,乙的个人业绩一直处于全公司最末段。M店下的一个M1专柜因广告违规被平台处罚、关闭,一个M2专柜因连续亏损无法持续经营等”,对照《劳动合同》的约定,乙不能获得《劳动合同》中约定的提成。于是丙对乙说:“如此胡搅蛮缠,公司要开除你”。乙就此大吵大闹,甲公司报警,出警的公安民警将乙带离甲公司。此后,乙就没再到甲公司上班。
十天后,乙向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,针对甲公司提出了11项仲裁请求。
甲公司认为,乙提出的11项仲裁请求,没有一项具备相应的事实依据,但是,既然劳动争议仲裁委员会已经受理了乙的仲裁申请,甲公司也不能不去应诉,遂委托我们的律师帮助其依法处理本案。
【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为,《劳动合同法》是在充分体现劳动者相对于用人单位而言处于绝对弱势地位的立法本意指导下产生的,但是,在《劳动合同法》的执行过程中,有时用人单位往往并非处于强势地位的现象已经不是个别存在的问题。在甲公司和我们的陈述为真的前提下,本案反映的应该就是这个问题。因此,基于用人单位和劳动者之间法律地位平等的法制原则,用人单位(本案中为甲公司)在遇到类似问题时,依法维权是很重要的。
具体承办本案的孙建美律师认真地分析了本案的案情后认为,乙提出的11项仲裁请求,概括起来都是以甲公司违法和乙解除劳动关系为事实依据的。以此为争议焦点:
乙认为,甲公司总经理丙对乙说:“如此胡搅蛮缠,公司要开除你”,这是丙的职务行为。因此,甲公司未提前30天书面通知乙即将乙辞退(开除)的行为,属于甲公司和乙违法解除劳动合同。
对此,甲公司解释,“公司要开除你”是丙面对乙胡搅蛮缠的一种情绪激动,是不能视为甲公司和乙违法解除劳动合同的。
对此,孙建美律师认为,在甲公司总经理丙对乙说:“如此胡搅蛮缠,公司要开除你”,这毫无疑问是丙的职务行为的情况下,甲公司的解释是一个站在不同角度会有不同理解的问题。这种可能得到不同理解的解释,在司法实践中一般是最好不要运用的。因为,运用这种可能得到不同理解的解释,往往是不仅不具有高度说服力,而且还很可能会引起不必要的争论和缠诉的。
据此,孙建美律师向劳动争议仲裁委员会提出了自己的答辩意见:甲公司总经理丙对乙说:“如此胡搅蛮缠,公司要开除你”,这毫无疑问是丙的职务行为。但是,“公司要开除你”和“公司事实上将乙辞退(开除)”这二者的法律含义是有根本区别的。此根本区别在于:“公司要开除你”应该是丙代表甲公司,对甲公司可能会和乙解除劳动合同所表明的一个态度,而不是“公司事实上将乙辞退(开除)”的行为。
在甲公司总经理丙对乙表明了“如此胡搅蛮缠,公司要开除你”的态度以后,乙就没再到甲公司上班,是乙把“公司要开除你”理解为“公司已经开除你”造成的。
因此,乙认为,“甲公司未提前30天书面通知乙即将乙辞退(开除)的行为,属于和乙违法解除劳动合同”,是没有事实根据的。
同时,根据涉案事实,我们并不排除甲公司通过反诉,追究乙“负责运营的M店业绩连续不达标,乙的个人业绩一直处于全公司最末段。M店下的一个M1专柜因广告违规被平台处罚、关闭,一个M2专柜因连续亏损无法持续经营等”相关有限责任的可能性。
甲公司认为,孙建美律师站在法律角度对本案争议焦点的论证,是具有很强说明力的。因此,甲公司又征求孙建美律师的意见:在“乙负责运营的M店业绩连续不达标,乙的个人业绩一直处于全公司最末段,M店下的一个M1专柜因广告违规被平台处罚、关闭,一个M2专柜因连续亏损无法持续经营,公司总经理丙与其谈话时,乙对M店下出现的问题没有任何反思,还到公司大吵大闹,不仅影响了公司的工作秩序,还很可能对公司其他员工产生非良性的模范效应”的情况下,甲公司是否有必要针对乙提起反诉“和乙把官司打到底”,以达到直接对乙进行警示,间接对公司其他员工产生良性规范的作用。
对此,孙建美律师向甲公司建议:
1、虽然由于《劳动合同法》立法的先天原因,国家已经开始关注到“用人单位和劳动者之间法律地位平等的法制原则”,在《劳动合同法》的执行过程中,由于过度强调“劳动者相对于用人单位处于绝对弱势地位”,并未能从根本上和谐劳资关系而确实存在有待商榷的内容,但是,《劳动合同法》作为依然有效的法律,其法律作用是用人单位不能不给予必要重视的。
2、如果甲公司采取提起反诉“和乙把官司打到底”的做法,这是在客观上推动本案连锁反应升级的行为,这不应该是甲公司的最佳选择。很多用人单位面对“缠诉型劳动争议”所采取的“退一步海阔天空”之做法,我们没有必要消极地理解为用人单位面对《劳动合同法》和“缠诉型劳动争议”所不得不持的一种无奈的态度。甲公司可以理解和借鉴有些用人单位所秉承的“路在各人脚下,各人如何走好自己今后的路,来日方长才是最重要的等等”比较大度的心态,理性地认知和把握自己面对本案应该持有的正确处理方法。
3、对于乙是不是能通过本案得到相应警示的问题,甲公司没有必要付出提起反诉“和乙把官司打到底”的法律代价,去追求相应的结果,而可以将这个问题默默地交给乙本人,让乙自己在今后的人生道路上去慢慢感悟。你攻击我,我可以不理睬你;不代表你攻击别人,别人也一定像我一样对你不进行还击,阐述的就是这个道理。
4、关于“乙对M店下出现的问题没有任何反思,还到公司大吵大闹,不仅影响了公司的工作秩序,还很可能对公司其他员工产生非良性的模范效应”的问题,甲公司应该意识到,甲公司“和乙把官司打到底”的做法未必能达到甲公司的预期。因为“和乙把官司打到底”的做法本质上是一个双刃剑,使用好此双刃剑不自伤而能坚持向前发展的最佳办法,应该是甲公司通过本案,进一步规范对员工入职前的公示、对员工入职后的考核等工作,以追求劳资关系的根本和谐。而不是“和乙把官司打到底”。以“和乙把官司打到底”这种治标不治本的情绪作为处理本案的行为指导,这对甲公司而言是没有太多法律意义的。
甲公司完全赞同孙建美律师前述既要辨明是非,又要兼顾公司长久发展的建议。
最终,孙建美律师在自己的答辩意见的基础上,对劳动争议仲裁委员会提出,希望劳动争议仲裁委员会能在释明本案基本是非的情况下,引导乙和公司通过协商具体处理好本案。
【案件处理结果】 经过仲裁委员会调解,乙和甲公司达成和解协议。#法律##法律咨询##劳动争议##仲裁#

【天目调查:“牛磺酸泡腾片”是何物?故意投放药物是否涉嫌强奸?】6月12日晚,上海外国语大学通告一学生被投异物,涉事学生已被公安机关带走,引发网络关注。#上外男生所投系牛磺酸泡腾片#
6月13日傍晚,上海市公安局松江分局发布警情通报,涉事学生尹某某所投异物为牛磺酸泡腾片。从各电商平台售卖商家宣传功效来看,牛磺酸泡腾片是一种催情药物。
根据警方通报,经初步调查,6月12日中午12时许,该校尹某某(男,21岁)在学校图书馆内趁该女生离开座位之际,向其咖啡杯投放异物。该女生喝了一口后,察觉咖啡异样,将剩余咖啡倒掉,并向学校保卫部报告。警方随后找到尹某某,其承认在女生咖啡杯中投放了半片牛磺酸泡腾片,该泡腾片系网上购买。目前,分局已将相关物证送市局专业技术部门检验,相关调查工作在进一步开展中。

牛磺酸泡腾片容易买吗?是否有广告宣传的效果?投放会承担哪些法律责任?针对网友热议问题,天目新闻记者展开采访调查。

部分网购平台已下架牛磺酸泡腾片

网络搜索“牛磺酸泡腾片”,记者发现不少电商平台有售,商家介绍这款牛磺酸泡腾片专为女性设计,可撕掉冷淡标签。某电商平台、微商平台,都有一些露骨的宣传文字。
记者注意到,该类商品价格在几十元到上百元不等,被某大型电商平台归属在“营养保健——保健功能饮料”这一栏。
13日下午,记者以买家身份向销售某牛磺酸泡腾片旗舰店咨询效果,该店员回应,“这个不是药品,(效果)看个人体质吸收”。店员还建议记者买一两盒,当记者进一步咨询每天如何服用时,这名店员回应,“不好意思,刚刚通知不能卖了。”随后,记者发现该电商平台已经将牛磺酸泡腾片以及类似产品下架,另有多家电商平台也都将此类产品同步下架。#多款牛磺酸泡腾片显示下架#

牛磺酸是很多功能性饮料的添加剂

天目新闻记者注意到,某出售牛磺酸泡腾片的网上商城介绍,“放在水里或是饮料、咖啡、酒水等中都可以,能迅速溶解,不会影响饮料本身的颜色。”“口感偏柠檬酸口味,闻起来有一点微甜,一般都不会察觉出来,是一种药食同源的固体饮料。”
天目新闻记者从浙江省立同德医院药剂专家处了解到,牛磺酸是中药牛黄成份之一,它作为一种内源性氨基酸是中枢抑制性递质,能调节神经组织兴奋性,亦能调节体温,故有解热、镇静、镇痛、抗炎、抗风湿、抗惊厥等作用。此外,可提高机体非特异性免疫功能。所以临床上基本是用于缓解感冒初期的发热。很多儿童发烧的初期可以使用牛磺酸进行退热。“另外牛磺酸也是很多功能性饮料的添加剂,像红牛、东鹏特饮之类的都有添加,所以在生活中很常见。”该专家介绍,哪怕牛磺酸有隐藏的“催情药物”作用,那也要很大剂量才能实现,远远不是半片牛磺酸泡腾片能够起效的,抛开剂量谈“毒性”都是不可取的,“我查了常见的牛磺酸片剂、颗粒剂、泡腾片的剂量,基本在0.4g-0.8g之间,都是常规剂量,如果半颗就能起到商家宣传效果,小孩子或者日常饮品都不能服用了。

故意投放这类物品,是否涉嫌强奸?

“不管他买的药是否具有催情效果,他都已经有了这个主观意图。”一名自称当事人的女孩在微信上这样回应。
投放这类物品要承担什么法律责任?记者就此事采访北京市两高律师事务所副主任张荆律师和北京市隆安律师事务所上海分所合伙人曹劭运律师。
张荆认为,此事焦点并不在于所投牛磺酸泡腾片到底是食物还是药物的一个争辩,而是尹某某在购买东西时,他主观上认为这个东西是什么?如果说他主观上理解是一款催情药物,那么就把它当作催情药物的效力去投放,那么尹某某应该承担投放催情药物所产生的法律责任。
张荆说,如果尹某某看到这类广告后购买可以理解为是犯罪预备,购买后投入到女生的咖啡中,是一个开始实施犯罪行为。这种情况下,尹某某在主观上就具有了强奸女生的一个犯罪动机,客观上他又投了所谓的催情药物,可能构成强奸罪,只不过是既遂和未遂的差别。#投放牛磺酸泡腾片可能构成强奸#
曹劭运分析,若投放牛磺酸泡腾片,目的为趁机和受害女生发生性关系,则构成强奸罪。本案中,若成立强奸罪(未遂),其量刑可能在三年以上、十年以下的量刑档位中从轻处罚,也可能下降一个量刑档次,在三年以下的量刑区间量刑。“无论加害者出于何种目的,是否造成实际损害,在图书馆这种公共场所投放异物都是极其恶劣的行为,希望后续办案机关能够依法依规严肃处理。”曹劭运说,我们关注事件的初衷是为了推进社会安定。

#姐姐#
姐姐比我年长6岁,印象中我们的交流,应该停留在好久好久以前了吧,久到我已经忘记到底是什么时候了。

我念小学那会儿,姐姐还是很健谈,每当我放学回家,她总能出门迎接,说句:“你回来啦”。姐姐听力特别好,几乎微小的动静她都能感觉到,并且有时候只听脚步声就知道来者是谁。每当家里有客人或者有人经过,她都会主动打招呼。

那时候,姐姐很乖,不挑食,每餐都能把一大碗米饭吃得干干净净。也很听话,从不顶嘴。好像找不出姐姐不喜欢的,直到有一天,哥哥拿回了一个小板子,上满有好多小凸点,说是给姐姐的,让姐姐每天玩一点,姐姐没过几天便执拗不玩了。当时,我还小,还不太能理解。

姐姐有一头乌黑的头发,感觉要是再长一点的话,一定可以拍广告了。但我从没见过姐姐长发的样子,姐姐的头发一直是妈妈剪的,妈妈说,短一点好打理。因为打我记事起,姐姐就是一头超级短发,外加她白净的小鹅蛋脸,我也未曾觉得姐姐的发型有什么突兀。

姐姐从来没有对我生过气,倒是我有时总打她小主意。记得有一次,平时一直给我买回力帆布鞋的爸爸,突然给我带回了一双小跑鞋,那是我第一次见到跑鞋,兴奋得想立马穿上出去跑一圈。但是那段时间都在下雨,我根本不舍得第一次穿我的新鞋就淋了雨。于是跟爸妈说:“让姐姐出去摔一跤吧。”(我们那里有一句俗语是:男跌雨,女跌晴)爸妈问为什么呀。我说:“这样天就晴了,我就可以穿跑鞋啦”。爸妈笑到说你也是女孩,你怎么不自己去跌一跤呢。但那时,我好像是带着半认真说的那句话吧。还有一次,爸妈都出门干活了,家里就我和姐姐。当时好像放学后在玩耍,然后我和姐姐一起把门关了。当时的门是带门闩的那种木质门,在拴门的时候,我的手还没来得及收回,姐姐就把门闩拴上了,我的手指被夹得生疼。我顿时哇哇直哭,姐姐不知所措,也不知道怎么办好。当时我又气又疼,哭了又没人哄,又没人撒气,于是哇哇一边哭一边出门去找妈妈。妈妈外出干活了,我根本不知道她具体的位置,但是我并不管这些,就这么一直沿着印象中的路走了一段路,路过隔壁村,被一个学姐看到了。(我并不认识那个学姐,但是那个学姐是婶婶的学生,我跟着婶婶去学校给她们上课的时候,她应该见过我)。看到天快黑了,我一个人哭着出现在我不太应该出现的地方。她问哭着的我怎么了,要去哪儿。我说我要找我妈妈。学姐看着我一个人也不放心,就让我别哭,她带我回家。说实话,那时的我其实哭上头了,确实也不知道是到底为什么一个人就这么跑出来了。于是跟着学姐走了,学姐把我送回了婶婶家(见我跟着婶婶去上课,好多学生以为我是婶婶的女儿,学姐应该也是其中一个)。婶婶把我送回了家,爸妈也干活回来了,问我为什么要乱跑,我说姐姐关门夹我手。爸妈问姐姐为什么要夹我手,姐姐待在一旁,也不知道怎么解释,也不说话,像真的是自己做错事。后来听爸妈说他们回来的时候,姐姐也很紧张跟他们说我哭着出去了。现在回想,我当时就是耍性子的讨哄,未曾想她也不是故意的,她也不知道发生了什么。

我上初中后就开始寄宿了,后来跟姐姐相处的时间也越来越少,只有周末或者假期才会回家,也渐渐发现姐姐话越来越少了。以前还经常在家里或者屋前地坪走动,跟过往的人说上两句,偶尔抬头看看阳光(不知道,在她的世界里,看到的阳光是否一样灿烂)。后来慢慢的不怎么说话了,我也没再欺负过她。再后来上班后,我在家的时间就更少了,就算回家,姐姐也很少跟我们碰面。就这样,她好像就锁在了我们生活中,我偶尔会想着,她会不会慢慢地把我们都忘了,直到有一次。

前几年,那段时间我很不好。有一天晚上,妈妈突然给我打电话,闲聊了一会妈妈突然说到:姐姐最近晚上老说胡话,老说妹妹哭了。我心一震,我说:啊?真的啊?她怎么说的?妈妈说:是。就说你名字,说你哭了。然后又说妹妹哭了。妈妈听我这反应她反问:你真的哭了?我说:没有啦,没事哭啥。(其实那段时间我有哭,但我不想让他们担心,就说没有)妈妈听到我否认后,也似乎松了一口气,然后继续她的家常唠。但电话这头的我,就静静听着不说话。不管是巧合,还是心灵感应,姐姐脑海里的那个名字,是停留在童年,还是在当下,我都不禁鼻酸。谢谢你,还记得我。也对不起。

2019年中秋团圆夜,姐姐跟爸妈在家。她离开的时候是爸妈送的她,也许她有不舍,妈妈说,没事,你放心吧,哥哥、妹妹会照顾好我们的,你不用挂念。她眼角滑下了眼泪然后离开了。我第二天回到的家,那天雨很大,大到车子开在路上几乎看不清前方的道路,还闪着电。我想,应该是你吧。到家后听妈妈说,她来不及给姐姐买双新鞋,只给她找到一双新袜子。然后给姐姐手里塞给了10块,希望可以的话,她能自己买双鞋。我听着,低头一句话也说不出。。。也不知道,第一次出远门的你,是否一切顺利,有没有买到鞋,会不会砍价,有没有遇到结伴的小伙伴,记得下雨了要找地方躲雨,累了要休息,天冷要加衣,好好吃三餐,结交可爱的小伙伴,不要害怕这个世界。

谢谢你是我姐姐。辛苦了。

下次再见,你一定会是穿着好看的裙子,披着一头乌黑长发,远远地就看到人群中向你走去的我,扬起好看的笑容,兴高采烈地跟我挥手说:“嘿,是我。”吧?


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