正确适用不可抗力制度

(作者系中国社会科学院海洋法治研究中心主任)
来源: 中远海运e刊 张文广

  · 判断企业是否能够基于本次疫情免除合同责任,需要对合同的具体措辞、企业运营特点、企业受到影响的具体情况以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。

  · 对于受到疫情影响的企业而言,应当积极采取以下行动:第一,核实合同适用的法律,以及合同是否约定了不可抗力条款;第二,及时与合同相对方沟通,就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商;第三,积极履行通知义务和减损义务;第四,收集相关证据资料。

  ·作为全球第一大货物贸易国,我们应该积极参与国际海运规则和标准合同的制定,不断完善中国的涉外法律制度,努力提升中国司法和仲裁的公信力和竞争力,鼓励企业尤其是具有较高议价能力的大型企业通过谈判增加适用中国法、中国诉讼或仲裁的比例。

  新冠肺炎疫情对国际海运的影响不容低估。全球最大的国际航运组织波罗的海国际航运公会(BIMCO)认为,新冠肺炎疫情的暴发给航运市场增加了巨大的不确定性。疫情的发展,可能会导致大量的合同难以正常履行,纠纷的增加在所难免。

  对当事人而言,通过协商解除或变更合同无疑是理想的途径。在协商不成的情况下,需要考虑通过诉讼或仲裁等手段解决纠纷。新冠肺炎疫情及相关防控措施是否构成不可抗力是各相关方关注的焦点和许多问题的基础。然而,各国法律制度的不同导致在这个问题上没有统一的答案,其结论取决于适用的法律和具体的案情。

  “不可抗力”并不必然导致合同解除

  “不可抗力”包括不可抗力规定和不可抗力条款。前者指的是法律关于不可抗力的规定,后者指的是合同关于不可抗力的约定。

  2020年2月10日,全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出,

  当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

  该答复将疫情及其防控一并认定为法律规定的不可抗力。

  2020年4月20日,最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(简称《意见(一)》)。关于不可抗力的法律适用,是本次意见的重中之重。《意见(一)》明确,要准确适用不可抗力的规定,严格把握适用条件(第二条),依法妥善审理合同纠纷案件(第三条)。《人民法院报》对《意见(一)》进行了报道:受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件,除当事人另有约定外,应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响,准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小,依法部分或者全部免除责任。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的,应当依法承担相应责任。疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的,当事人可以重新协商;能够继续履行的,人民法院应当切实加强调解工作,积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的,人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平,其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的,人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现,当事人请求解除合同的,人民法院应予支持。

  中国法下,不可抗力是法定免责事由之一。依据《合同法》第117条、《民法总则》第180条的规定,构成中国法下的不可抗力需满足三个要件,即不能预见、不能避免且不能克服。《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。与此同时,《合同法》第94条第(一)项虽赋予合同当事人单方解除权,但该规定同时强调了解除合同的另一要件,即不可抗力事件对合同的影响程度,只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时,合同当事人才可单方解除合同。反之,如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现,则合同当事人并不享有法定的解除权。

  依据合同自由原则,在不违反法律强制性规定的前提下,当事人可以通过在合同中约定具体的不可抗力条款,扩大或缩小甚至排除不可抗力规定适用的范围。因此,在适用中国法的前提下,尤其是合同中没有约定不可抗力条款的情形下,不可抗力事实性证明可能发挥一定的作用,但当事人是否可以解除合同,取决于合同约定和不可抗力事件对合同的影响程度。

  “不可抗力事实性证明”效果或将有限

  依据《中国国际贸易促进委员会章程》(2015)第8条规定,中国国际贸易促进委员会(以下简称“中国贸促会”)可以出具不可抗力证明。2月2日,经企业申请,中国贸促会出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。2月5日,商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》,要求各商会协助有需求的企业,无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明,帮助企业减少疫情损失。根据媒体报道,截至5月15日,全国贸促系统累计出具不可抗力事实性证明7185件,涉及合同金额约7400多亿元。

  然而,国际商务实践中,相当大比例的合同选择适用普通法。英国法律不承认不可抗力是一个独立的法律概念,仅凭“不可抗力事实性证明”也不一定能免除合同责任。租船合同通常会有不可抗力条款(Force Majeure),措辞具体一些的条款会将某些事件视为不可抗力,如疾病隔离、流行病等等。在合同约定“不可抗力条款”的情形下,能否主张免责取决于条款的措辞和相关的事实,需要“针对每一个具体案件,结合合同性质和合同全文仔细考虑相关条款的具体措辞进行解释”。因此,判断企业是否能够基于本次疫情免除合同责任,需要对合同的具体措辞、企业运营特点、企业受到影响的具体情况以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。

  美国主流媒体之一CNBC的研究报告显示,在130份涉及中国当事人的合同中,只有94份(占72%)的合同规定了不可抗力条款,其中仅有13份明确规定了公共卫生事件。在这种情形下,不可抗力事实性证明发挥的作用将会有限。

  其实,“不可抗力”本身也是一柄“双刃剑”。例如,根据媒体报道,荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司拒绝接受一家中国液化天然气买家的不可抗力通知;与此同时,部分国外船东开始出现以疫情“不可抗力”为由提出推迟接船的意向。

  航运企业应重视证据收集,在订立新合同时应加入并细化不可抗力条款

  疫情的暴发影响了正常的商业运作,纠纷的出现难以避免。在近期召开的第七届社科仲裁圆桌会议上,世界贸易组织上诉机构前主席张月姣教授指出,

  在抗击新冠肺炎疫情的战场上,如果说上半场是白衣天使的救死扶伤,那么下半场就是法律战和政治战。

  此后不久,著名海商法专家杨良宜先生在讲授《国际商业规则之证据法》第四讲时回应了张月姣教授的观点,指出“在这下半场的战争中,最关键的是证据,最重要的是收集证据”。

  《合同法》中,“不可抗力”共出现8次,其中,1次出现在第六章“合同的权利义务终止”(第94条),5次出现在第七章“违约责任”(第117条、118条),2次出现在第17章“运输合同”(第311、314条),上述条文均与货运合同相关。《海商法》中,“不可抗力”共出现7次。对于受到疫情影响的企业而言,应当积极采取以下行动:第一,核实合同适用的法律,以及合同是否约定了不可抗力条款;第二,及时与合同相对方沟通,就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商;第三,积极履行通知义务和减损义务;第四,收集相关证据资料。

  目前,新冠肺炎疫情发展仍存在很大的不确定性,想要准确估算此次疫情对国际贸易的影响为时尚早。在商业领域,只要不违背法律的强制性规定,“一切以合同条款为准”得到广泛尊重。以航运业为例,在埃博拉疫情暴发后,BIMCO发布了专门的传染病条款(BIMCO Infectious or Contagious Disease Clause)。在订立新的合同时,双方应根据具体情况,考虑并入措辞恰当的不可抗力条款及BIMCO的传染病条款(2015),来更好地澄清一些重要事项并给双方更多选项。

  缩小我国海运和法律服务贸易逆差是未来努力的方向

  在外贸领域,大量的标准合同约定适用英国法、英国诉讼或仲裁。这种现象值得我们重视和反思。近期召开的中央全面依法治国委员会第三次会议再次强调,要加快我国法域外适用的法律体系建设,提高涉外工作法治化水平。作为全球第一大货物贸易国,我们应该积极参与国际海运规则和标准合同的制定,不断完善中国的涉外法律制度,努力提升中国司法和仲裁的公信力和竞争力,鼓励企业尤其是具有较高议价能力的大型企业通过谈判增加适用中国法、中国诉讼或仲裁的比例。在服务贸易领域,中国存在大量逆差,缩小海运和法律服务贸易逆差应成为未来努力的方向。

  
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#防弹少年团让我成为更好的人[超话]#

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看了一篇减肥的,觉得很有道理,基数大的先控制住嘴很重要,所以先从嘴开始,加油!

#贺峻霖[超话]##贺峻霖0615生日快乐#
贺峻霖十六岁生日快乐[蛋糕]

你好温柔,我好幸运。

这是一直在我脑海中出现的话,你像月亮一样,温柔澄净,黑暗与繁星都不能遮盖他的光芒。或许你努力发光的时候,很多人在黑夜睡去,不曾注意。但是没关系,皓月当空,总有人仰头注目。你的身后,永远站着喜欢你的人。我们是广袤而寂静的深海,他是朦胧而神秘的月。月亮在深夜给海投下光辉,海用最广阔的胸怀容纳月亮的孤独和美丽。

嘟……喂,是贺峻霖吗,今天是6月15日,我有好多话想和你说。

嘿嘿!!16岁的贺峻霖,很高兴认识你。

你可以只过生日,不用长大。

仔细回想关于这场遇见,大概就是偶然的偶然凑成的巧合,最后必然把你带到我身边。2017大概是初识,很偶然的通过综艺节目认识了“长大了脸上就没有章鱼烧的贺峻霖”小霖铛小小一个,如果你当时就知道把背打直,身高应该……(bushi)Õ_Õ

我想你的转折点必然是2018年7月19号吧,也是给我最大震撼的719,在面对突然被放弃,濒临被雪藏的关头,其他小朋友哭的眼眶通红,只有你,画了精致的全妆,穿了漂亮的新衣服,不表现出一点要离别的伤悲,给了粉丝诚意满满,蕴藏着无数复杂情感的九十度鞠躬,给了粉丝一场体面,漂亮的告别。此后一年来过的很难吧,真的想象不到短短一年你到底成长了多少。你很少哭了,总是做得比说得好,尽管很少被人看到吧,很可惜没能陪你度过这段对你来说几乎看不到希望的日子。但是经历过无数不太美好的东西仍不能消磨我对你的爱意,是不会被时间消逝的爱,是在很久很久以后仍能让我觉得喜欢你值得,是在我以为全面了解你了,你却还能给你捧出源源不断的惊喜。

你的成长过程中从没有缺失过勇敢。不管是幼崽时期即使留着泪哭的脸颊通红也背脊挺直,对公司说出一句“我们是一个team啊”,还是再次面对公司的策划冷笑着说“内心毫无波澜,甚至有点想笑”,我都很敬佩,一个十几岁的少年面对可以说是高层,会给人带来压迫感的公司,可以不卑不亢,直抒己见。 恕我直言,我真的没想到同样的事情会再2019年次发生。我想我们都不理解这样的做法,但这大概就是社会的规则吧。不过还好,这一次,我们都留下了。

大概第一次见你的时候也没想到会那么喜欢你吧,你是一个奇妙的,有魔力的,会魔法的小魔术师。我踏上这座楼并不是因为你,第一眼看到的也不是你,但你从我第一次注意到你就给我施了一种名为“沦陷”的魔法,我像是陷进了一个神秘漩涡,一点一点陷入你的温柔海。当我反应过来时,我就已经不知不觉中最爱最爱贺峻霖了。私以为一名爱豆最重要的不是一见钟情,惊鸿一面,而是拥有让人想要去了解你,去发掘你隐藏宝藏的能力,让人心甘情愿去和你日久生情的魅力。

你很适合细水长流这个词,没有轰轰烈烈空气中开出花朵的盛大场面,只有小河温温柔柔一直,一直,一直流,不管外界如何,你一直在那。

你真的很细腻而且重情重义。重逢的时候见到三爷就坐在他的边上,肩膀搭在三爷身上,说了一句真的好久没见你了。你应该很想他吧,少年人的感情哪有那么容易割舍,就像第一次看见严浩翔回来那样复杂又感动,心细又无奈吧。还记得你在出道演唱会上提到的,我现在也没有看到那个拼图环节,我真的惊异于你怎么会有这么好的创意,你真的很爱这个团队。而我也真的很爱你。

你每次都那么认真,不管是对队友还是粉丝又或是家人,记得那天你给粉丝们写了很长很长的一封回信,你真的很用心读了我们对你说的每一句话。“从来都不会有第二个你,你也不会成为第二个别人。我们都是最了不起的自己。”当时我就想:哇,贺峻霖一定会是一个很了不起的人。

你真的太温柔了。“希望面包和玫瑰,和所有你本应该得到的一切,都被你理直气壮地收下。它们本就属于你。”这大概是我最近一次有种泪目的感觉 。同时,鲜花和掌声,灯光和赞美,所有你用汗水换来的一切,也都给要不客气的收下来。

小贺同学有时候可不可以不要那么坚强呀,你才不是团里的搞笑担当,你是全能的小朋友,你的舞蹈和歌曲都很出色,要相信自己呀。有时候可以多说说心里话,虽然每次我看到都会有些难过,但是能够了解你内心的真实想法也是一件很幸运的事情。

你是一个很丰富鲜艳的人,我无法用浅薄的文字描述。我嘴笨,也表达不出什么,我只希望这篇文字可以让我们再次复盘贺峻霖带来的力量和感动,希望我可以在爱你深一点,爱你再久一点。

希望十六岁的贺峻霖不要被所谓的标签身份或者别人的期待限制自己的人生。这个世界其实没有给你下很多限制,其实很多枷锁都是自己给的。我们都要接受自己改变后的样子,从迷茫当中再转变出来。在我们面前你得不完美可以被接纳,你可以是一个被照顾被聆听被宠溺的角色。与世界交手多年依然纯真。

“总有些惊奇的际遇,比方说当我遇见你。”你说粉丝们喜欢你是你觉得很幸运的事情还说其实你也很喜欢粉丝们,收到小贺老师的爱啦,能遇见你也是一件美好而又温柔的事情。

不要着急,慢慢来吧,总有一天你和兄弟们一定会有属于自己的万人演唱会的,也一定会成为闪闪发光的super star的。以后的路还有很长很长,那就陪你慢慢走,很多事情也陪你一起完成,和你一样,我也要成为优秀的人。

“也许贺峻霖没办法成为大家的光,那么希望贺峻霖能够成为各位生命里的一只小小的蜂鸟。你们看,这个世界开满了花呀!”

如果你要做那只义无反顾的蜂鸟,那勇敢去飞吧,记得你的身后永远四季如春。

希望霖霖兔在16岁这一年里平安喜乐万事胜意,早一点追星成功,早一点去慕尼黑看拜仁的球赛,慢一点长大。

生日快乐,我爱的少年人。[心]


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