吴思冬|朽木未尝不可雕
文/漆语 福州市脱胎漆器行业协会
《苍穹系列》 吴思冬 作
“每一件作品的背后都有一个故事，它承载着作者对艺术的追求和感悟，这样的作品才会有生命力，因为它具有艺术的符号感和辨识度。”吴思冬捧着茶，如是对我们说道。袅袅茶烟、空气中漫着的淡淡大漆与木头混合的特殊香味配上他云淡风轻的口吻，面前的年轻男人像是金庸笔下的隐士名家，举手投足间自带着遗世独立、孤高自傲的文人韵味。
《雕梁画栋》 吴思冬 作
只是当他提到自己从漆的经历、已完成亦或正在进行中的作品时，这样的文人韵味便被他眼里迸发出的光所稀释取代。这样的光，我也曾在许多艺术家眼中见过——在他们谈到自己所热爱的艺术时。
世间万物皆可为画板
对于吴思冬而言，一个普通的葫芦、一根斑驳的枕木、一颗老的掉皮的树根、一个残缺的木碗，都能激起他的创作灵感。
《流逝》 吴思冬 作
便如他那幅参加了“从河姆渡走来——中国首届当代漆艺展”的作品《流逝》，所用的便是一块被人称为“不可雕也”的朽木。整幅作品以蓝色为主调，用色典雅、风格明快，呈现出特殊的视觉效果，意在表现浩瀚无边的星辰大海以及对光阴、生命流逝的叹息。
《痕迹》 吴思冬 作
又如他的另一作品《痕迹》。据他介绍，这件作品的原材是在一位朋友的锯木厂里无意中“淘”来的枕木。这样一块平平无奇的枕木，被吴思冬用大漆工艺变作了一件艺术品。用他的语言解读思想来说，枕木上的痕迹是一种岁月流逝而留下的生命的痕迹，是有体温的。当你用手去触摸它时，那个经过时光打磨过的斑驳年代仿佛近在眼前。
《器•度》大漆、蛋壳、金箔、PVC管 吴思冬 作
而除了《流逝》与《痕迹》之外，吴思冬的那些在烧爆的陶瓷和各式葫芦以及PVC水管等废弃材料上进行镂空而创作的立体漆艺作品，更是让人眼睛为之一亮。这些立体漆艺作品，因材料的选择与传统漆画完全不同，使得吴思冬的个人艺术风格更为突显；因大多采用镂空处理，在灯光的映照下，更是产生了迷离微妙、变幻莫测的光色变化。
《凝香——荷风》 吴思冬 作
所以对于吴思冬而言，朽木未尝“不可雕也”，在他看来，朽木里面也有许多生命的语言值得我们去解码去开启。在此基础上，他成功地将自然符号与艺术符号进行了转换，并将之完美地呈现在了世人眼前。
《境》 吴思冬 作
吴思冬将灵魂灌注到他的漆语里，从而使得他的作品呈现出独特的个性；他驾轻就熟地运用那些一般人熟视无睹的废弃物料，并使它服从于自己的驾驭——就如他说的那样，只要有感觉，世间万物都能成为他的画板。
将生活活成艺术
如今，漆已然融入了吴思冬的生活、乃至生命之中，漆在他的作品里流淌，而他则漆世界里畅游。
针刻作品《飘摇》《听雨》
吴思冬 作
针刻作品《逍遥》 吴思冬 作
“对于我而言，创造性便是艺术的生命体。”吴思冬如是说道。在他看来，重复的创作本身就是一种浪费，生活没有定式，艺术也不该有定式，二者均是因人而异。
流动的漆，才能衍生出流动的思维，反之，只有流动的思维，才能创造出流动的漆艺作品。“因为漆的不确定性，作品会呈现出情理之中，又意想不到的效果，这份意想不到就是我对于创作的期待感。”
《流淌的记忆》 吴思冬 作
《绽放》 吴思冬 作
有言道：“生活不止眼前的苟且，还有诗和远方” ，世俗越粗糙，越需要审美地生活。在吴思冬看来，生活与艺术无法分开，所以到了今日，他已完美地将生活与他的“诗和远方”——漆与艺术融在了一起，将生活活成了艺术。
作品展示（部分）
《圣境》 吴思冬 作
《仲夏》 吴思冬 作
《遗韵》 吴思冬 作
《琢痕》 吴思冬 作
《法界》 吴思冬 作
吴思冬简历
吴思冬，闽江学院美术学院副教授，漆艺教学中心主任，成都大学美术与影视学院硕士生导师，福建省工艺美术大师，长期从事漆艺、工笔花鸟的教学科研工作。中国美术家协会会员，中国工艺美术学会会员，福建省美术家协会理事，福建省美术家协会漆画艺术委员会副秘书长，福建省青年美术家协会常务理事，福州市美术家协会常务理事，福州市漆艺研究会副会长兼秘书长，福建省青年画院特聘画师，福州市非遗传承人。近年来作品多次参加国内外众多展览并获奖，引起艺术界的广泛关注，作品被多家艺术机构收藏。
福州市脱胎漆器行业协会
会长：陈天灨 秘书长：陈国勇
秘书处：朱冰、叶聪
办公室：王则伟
地址：福州市仓山区红江路8号金山工业园D区28座
邮箱：fzttqq520@qq.com
文/漆语 福州市脱胎漆器行业协会
《苍穹系列》 吴思冬 作
“每一件作品的背后都有一个故事，它承载着作者对艺术的追求和感悟，这样的作品才会有生命力，因为它具有艺术的符号感和辨识度。”吴思冬捧着茶，如是对我们说道。袅袅茶烟、空气中漫着的淡淡大漆与木头混合的特殊香味配上他云淡风轻的口吻，面前的年轻男人像是金庸笔下的隐士名家，举手投足间自带着遗世独立、孤高自傲的文人韵味。
《雕梁画栋》 吴思冬 作
只是当他提到自己从漆的经历、已完成亦或正在进行中的作品时，这样的文人韵味便被他眼里迸发出的光所稀释取代。这样的光，我也曾在许多艺术家眼中见过——在他们谈到自己所热爱的艺术时。
世间万物皆可为画板
对于吴思冬而言，一个普通的葫芦、一根斑驳的枕木、一颗老的掉皮的树根、一个残缺的木碗，都能激起他的创作灵感。
《流逝》 吴思冬 作
便如他那幅参加了“从河姆渡走来——中国首届当代漆艺展”的作品《流逝》，所用的便是一块被人称为“不可雕也”的朽木。整幅作品以蓝色为主调，用色典雅、风格明快，呈现出特殊的视觉效果，意在表现浩瀚无边的星辰大海以及对光阴、生命流逝的叹息。
《痕迹》 吴思冬 作
又如他的另一作品《痕迹》。据他介绍，这件作品的原材是在一位朋友的锯木厂里无意中“淘”来的枕木。这样一块平平无奇的枕木，被吴思冬用大漆工艺变作了一件艺术品。用他的语言解读思想来说，枕木上的痕迹是一种岁月流逝而留下的生命的痕迹，是有体温的。当你用手去触摸它时，那个经过时光打磨过的斑驳年代仿佛近在眼前。
《器•度》大漆、蛋壳、金箔、PVC管 吴思冬 作
而除了《流逝》与《痕迹》之外，吴思冬的那些在烧爆的陶瓷和各式葫芦以及PVC水管等废弃材料上进行镂空而创作的立体漆艺作品，更是让人眼睛为之一亮。这些立体漆艺作品，因材料的选择与传统漆画完全不同，使得吴思冬的个人艺术风格更为突显；因大多采用镂空处理，在灯光的映照下，更是产生了迷离微妙、变幻莫测的光色变化。
《凝香——荷风》 吴思冬 作
所以对于吴思冬而言，朽木未尝“不可雕也”，在他看来，朽木里面也有许多生命的语言值得我们去解码去开启。在此基础上，他成功地将自然符号与艺术符号进行了转换，并将之完美地呈现在了世人眼前。
《境》 吴思冬 作
吴思冬将灵魂灌注到他的漆语里，从而使得他的作品呈现出独特的个性；他驾轻就熟地运用那些一般人熟视无睹的废弃物料，并使它服从于自己的驾驭——就如他说的那样，只要有感觉，世间万物都能成为他的画板。
将生活活成艺术
如今，漆已然融入了吴思冬的生活、乃至生命之中，漆在他的作品里流淌，而他则漆世界里畅游。
针刻作品《飘摇》《听雨》
吴思冬 作
针刻作品《逍遥》 吴思冬 作
“对于我而言，创造性便是艺术的生命体。”吴思冬如是说道。在他看来，重复的创作本身就是一种浪费，生活没有定式，艺术也不该有定式，二者均是因人而异。
流动的漆，才能衍生出流动的思维，反之，只有流动的思维，才能创造出流动的漆艺作品。“因为漆的不确定性，作品会呈现出情理之中，又意想不到的效果，这份意想不到就是我对于创作的期待感。”
《流淌的记忆》 吴思冬 作
《绽放》 吴思冬 作
有言道：“生活不止眼前的苟且，还有诗和远方” ，世俗越粗糙，越需要审美地生活。在吴思冬看来，生活与艺术无法分开，所以到了今日，他已完美地将生活与他的“诗和远方”——漆与艺术融在了一起，将生活活成了艺术。
作品展示（部分）
《圣境》 吴思冬 作
《仲夏》 吴思冬 作
《遗韵》 吴思冬 作
《琢痕》 吴思冬 作
《法界》 吴思冬 作
吴思冬简历
吴思冬，闽江学院美术学院副教授，漆艺教学中心主任，成都大学美术与影视学院硕士生导师，福建省工艺美术大师，长期从事漆艺、工笔花鸟的教学科研工作。中国美术家协会会员，中国工艺美术学会会员，福建省美术家协会理事，福建省美术家协会漆画艺术委员会副秘书长，福建省青年美术家协会常务理事，福州市美术家协会常务理事，福州市漆艺研究会副会长兼秘书长，福建省青年画院特聘画师，福州市非遗传承人。近年来作品多次参加国内外众多展览并获奖，引起艺术界的广泛关注，作品被多家艺术机构收藏。
福州市脱胎漆器行业协会
会长：陈天灨 秘书长：陈国勇
秘书处：朱冰、叶聪
办公室：王则伟
地址：福州市仓山区红江路8号金山工业园D区28座
邮箱：fzttqq520@qq.com
One flower per day_Day 103_4/5
「每日一花」记
梅雨终于过去，窗前的芦草地上空⻜来了成群的红蜻蜓，预示炎热夏季的到来。
阴雨连绵的季节，总是盼望什么时候晴天， 等来了大晴天，又在埋怨这天怎么这么热，盼秋天快来。
人总是没有满足的时候，
其实每个季节都好， 春天看花，呼吸带着泥土气息的空气，梅雨季观雨，顺便享受一下湿漉漉的空气对皮肤的保湿
效果，夏季的炎热里出一身大汗也是一种痛快淋漓...... 不知从什么时候开始，没有了儿时一般的单纯快乐......那时候每个季节都好。
人总是没有满足的时候，但回头看过，往往是现在最好。 清晨4点半，趁着清爽，画花、写文。
「每日一花」 愉悦他人，快乐自己。
何乐而不为之呢。
大连民族大学 设计学院 视觉传达工作室
周 思昊 2020.8.2
#艺术##插画##大连民族大学[超话]##儿童绘本[超话]##新冠病毒##大学##花朵##手工##平面设计[超话]##每日一画##活动#
This is an online art display activity that was initiated by Mr. Shiraki and organized by the Design College of Dalian Minzu University, the Graphic Design Studio. The content of this activity is to draw a flower every day. We hope to express our gratitude to the medical workers and related staff all over the world who have been fighting against the COVID-19. At the same time, we hope to bring some comfort to the people who are suffering from the epidemic.
One flower one world, Life is equal. A simple action will bring warmth to others and make ourselves feel happy.
「每日一花」记
梅雨终于过去，窗前的芦草地上空⻜来了成群的红蜻蜓，预示炎热夏季的到来。
阴雨连绵的季节，总是盼望什么时候晴天， 等来了大晴天，又在埋怨这天怎么这么热，盼秋天快来。
人总是没有满足的时候，
其实每个季节都好， 春天看花，呼吸带着泥土气息的空气，梅雨季观雨，顺便享受一下湿漉漉的空气对皮肤的保湿
效果，夏季的炎热里出一身大汗也是一种痛快淋漓...... 不知从什么时候开始，没有了儿时一般的单纯快乐......那时候每个季节都好。
人总是没有满足的时候，但回头看过，往往是现在最好。 清晨4点半，趁着清爽，画花、写文。
「每日一花」 愉悦他人，快乐自己。
何乐而不为之呢。
大连民族大学 设计学院 视觉传达工作室
周 思昊 2020.8.2
#艺术##插画##大连民族大学[超话]##儿童绘本[超话]##新冠病毒##大学##花朵##手工##平面设计[超话]##每日一画##活动#
This is an online art display activity that was initiated by Mr. Shiraki and organized by the Design College of Dalian Minzu University, the Graphic Design Studio. The content of this activity is to draw a flower every day. We hope to express our gratitude to the medical workers and related staff all over the world who have been fighting against the COVID-19. At the same time, we hope to bring some comfort to the people who are suffering from the epidemic.
One flower one world, Life is equal. A simple action will bring warmth to others and make ourselves feel happy.
实用好文！从实务层面对《商标侵权判断标准》的三点解读
近日，《商标侵权判断标准》（下称《判断标准》）由国家知识产权局正式对外发布，受到社会各界的广泛关注。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第四十九条规定了对知识产权的执法行政程序及其救济，对知识产权予以行政与司法的并行保护亦是国际惯例。在我国，行政查处具有较强的保护力度及较高的保护效率，是商标执法的重要手段，对商标侵权行为的查处更是商标执法相关部门处罚商标违法行为的重点。因此，《判断标准》在新的历史时期为商标行政执法提供了可操作性的规定，对统一商标行政执法标准，保护商标权利人合法利益及不断优化营商环境具有重要意义。
《判断标准》的制定充分体现了开门立法的理念，对相关条款经过了反复研究论证，不断修改完善，力争精益求精。仅从条款的数目来看，2019年9月版征求意见稿中为49条，2019年12月版征求意见稿中增加至58条，2020年6月公布版最后精炼缩减至38条。至于条款之间顺序的调整、句式的调整乃至文字措辞的变化更是进行了充分的论证和完善。因此，尽管《判断标准》最终条款仅为38条，但对商标的使用、相同商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等重要法律问题均进行了细化规定。上述条款不仅是对商标行政保护成熟经验的系统梳理和提炼总结，同时针对经济发展新业态中的商标保护增加了创新且具操作性规范的内容。此外，可以注意到《判断标准》吸收了既有且成熟的商标审查及商标司法相关规定，保持了相关判断标准论述的一致性。而这在实践中是非常重要的，有助于不断完善商标行政执法与刑事司法相结合打击商标侵权的工作衔接机制，能够进一步提高商标执法的主动性和规范性，更加便于当事人维权，也更有效地震慑及遏制侵权行为。
下面笔者从实务操作层面，就值得予以特别注意的三个法律问题进行解读。
如何判断商标是否相同或者近似
商标相同近似的比较，是侵权判断的前提和基础，也是《判断标准》中最为核心的问题之一。《判断标准》第十七条规定：“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”
在商标侵权执法实务中，常见的错误主要有两种：一是将涉嫌侵权商标与权利人的注册商标在市场中实际使用的样式进行比对；二是将涉嫌侵权人自己或者第三方的注册商标与权利人的注册商标进行比对。
第一种情形是某些商标权利人所坚持的立场，其根本原因在于商标权利人自身在市场中长期不规范地对注册商标进行宣传及使用，包括：或对商标构成元素进行艺术变体，或对商标整体进行颜色渲染，或对商标组合结构进行调整等，从而导致实际使用的注册商标样式与其注册商标具有了较大的差异。在实践中产生实际使用的商标样式更具有知名度，从而产生涉嫌侵权人抄袭或模仿使用的情形。商标法第五十六条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在这种情况下，不排除涉嫌侵权商标与权利人的注册商标之间反而会被认定为不相同或不近似，并得出不构成商标侵权的判断。第二种情形往往是涉嫌侵权人坚持的主张。涉嫌侵权人或第三人往往采用打擦边球的方式，申请注册一些具有权利人注册商标识别要素的商标。在实际使用中，涉嫌侵权人通过对其所获得注册的商标进行一定程度的改变、拆分、组合等方式进行不规范的使用，从而达到在市场环境下与权利人注册商标在视觉效果上相同或近似的效果，刻意在市场上产生可能的混淆误认。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，而非涉嫌侵权商标的注册样式，与权利人的注册商标进行近似的对比判断。
因此，采用不同的比较客体进行近似对比，可能会对最终的侵权判断产生完全不同的影响。《判断标准》第十七条规定简洁清晰地就如何判断商标是否相同或者近似给出了明确的答案，在实践中具有积极意义。
如何理解权利人出具的辨认意见
采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。
而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。其次，限定了商标权人的辨认事项及证明范围仅为涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品。换言之，至于商品类似与否、商标近似与否均不属于商标权利人辨认意见的合法有效证明范围。
因此，商标权人出具的辨认意见是认定侵权行为的证据之一而不是唯一依据。实际上，根据商标法第六十条第二款的规定，认定侵权行为成立的权力本就在商标执法相关部门。商标执法相关部门应根据取得的所有证据，综合考量与案件相关因素，依据是否容易导致混淆，独立在案件中依法作出侵权与否的判断和认定。如果穷尽合理手段取得的证据仍无法准确认定是否构成侵权行为的，则不应定性处罚。即使当事人有异议亦应通过司法程序寻求救济，从而有助于提高商标行政执法的整体效率和合法性。
关于未经商标注册人许可的情形
商标许可使用是商标法所规定的一项重要内容。对注册商标权利人而言，通过使用许可的方式允许他人使用其注册商标可以最大化发挥注册商标的品牌优势。对被许可人而言，可以凭借他人名牌利用自身生产能力和渠道优势，迅速打开产品销路并获利。因此商标许可对于许可双方而言是一个双赢的选择，但是未经商标注册人的许可，使用、销售、伪造、制造侵犯注册商标的商品或标识的行为则属于商标侵权行为。
《判断标准》第八条规定：未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。
该条是对商标法第五十七条中所述的“未实用好文！从实务层面对《商标侵权判断标准》的三点解读
近日，《商标侵权判断标准》（下称《判断标准》）由国家知识产权局正式对外发布，受到社会各界的广泛关注。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第四十九条规定了对知识产权的执法行政程序及其救济，对知识产权予以行政与司法的并行保护亦是国际惯例。在我国，行政查处具有较强的保护力度及较高的保护效率，是商标执法的重要手段，对商标侵权行为的查处更是商标执法相关部门处罚商标违法行为的重点。因此，《判断标准》在新的历史时期为商标行政执法提供了可操作性的规定，对统一商标行政执法标准，保护商标权利人合法利益及不断优化营商环境具有重要意义。
《判断标准》的制定充分体现了开门立法的理念，对相关条款经过了反复研究论证，不断修改完善，力争精益求精。仅从条款的数目来看，2019年9月版征求意见稿中为49条，2019年12月版征求意见稿中增加至58条，2020年6月公布版最后精炼缩减至38条。至于条款之间顺序的调整、句式的调整乃至文字措辞的变化更是进行了充分的论证和完善。因此，尽管《判断标准》最终条款仅为38条，但对商标的使用、相同商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等重要法律问题均进行了细化规定。上述条款不仅是对商标行政保护成熟经验的系统梳理和提炼总结，同时针对经济发展新业态中的商标保护增加了创新且具操作性规范的内容。此外，可以注意到《判断标准》吸收了既有且成熟的商标审查及商标司法相关规定，保持了相关判断标准论述的一致性。而这在实践中是非常重要的，有助于不断完善商标行政执法与刑事司法相结合打击商标侵权的工作衔接机制，能够进一步提高商标执法的主动性和规范性，更加便于当事人维权，也更有效地震慑及遏制侵权行为。
下面笔者从实务操作层面，就值得予以特别注意的三个法律问题进行解读。
如何判断商标是否相同或者近似
商标相同近似的比较，是侵权判断的前提和基础，也是《判断标准》中最为核心的问题之一。《判断标准》第十七条规定：“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”
在商标侵权执法实务中，常见的错误主要有两种：一是将涉嫌侵权商标与权利人的注册商标在市场中实际使用的样式进行比对；二是将涉嫌侵权人自己或者第三方的注册商标与权利人的注册商标进行比对。
第一种情形是某些商标权利人所坚持的立场，其根本原因在于商标权利人自身在市场中长期不规范地对注册商标进行宣传及使用，包括：或对商标构成元素进行艺术变体，或对商标整体进行颜色渲染，或对商标组合结构进行调整等，从而导致实际使用的注册商标样式与其注册商标具有了较大的差异。在实践中产生实际使用的商标样式更具有知名度，从而产生涉嫌侵权人抄袭或模仿使用的情形。商标法第五十六条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在这种情况下，不排除涉嫌侵权商标与权利人的注册商标之间反而会被认定为不相同或不近似，并得出不构成商标侵权的判断。第二种情形往往是涉嫌侵权人坚持的主张。涉嫌侵权人或第三人往往采用打擦边球的方式，申请注册一些具有权利人注册商标识别要素的商标。在实际使用中，涉嫌侵权人通过对其所获得注册的商标进行一定程度的改变、拆分、组合等方式进行不规范的使用，从而达到在市场环境下与权利人注册商标在视觉效果上相同或近似的效果，刻意在市场上产生可能的混淆误认。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，而非涉嫌侵权商标的注册样式，与权利人的注册商标进行近似的对比判断。
因此，采用不同的比较客体进行近似对比，可能会对最终的侵权判断产生完全不同的影响。《判断标准》第十七条规定简洁清晰地就如何判断商标是否相同或者近似给出了明确的答案，在实践中具有积极意义。
如何理解权利人出具的辨认意见
采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。
而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。
近日，《商标侵权判断标准》（下称《判断标准》）由国家知识产权局正式对外发布，受到社会各界的广泛关注。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第四十九条规定了对知识产权的执法行政程序及其救济，对知识产权予以行政与司法的并行保护亦是国际惯例。在我国，行政查处具有较强的保护力度及较高的保护效率，是商标执法的重要手段，对商标侵权行为的查处更是商标执法相关部门处罚商标违法行为的重点。因此，《判断标准》在新的历史时期为商标行政执法提供了可操作性的规定，对统一商标行政执法标准，保护商标权利人合法利益及不断优化营商环境具有重要意义。
《判断标准》的制定充分体现了开门立法的理念，对相关条款经过了反复研究论证，不断修改完善，力争精益求精。仅从条款的数目来看，2019年9月版征求意见稿中为49条，2019年12月版征求意见稿中增加至58条，2020年6月公布版最后精炼缩减至38条。至于条款之间顺序的调整、句式的调整乃至文字措辞的变化更是进行了充分的论证和完善。因此，尽管《判断标准》最终条款仅为38条，但对商标的使用、相同商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等重要法律问题均进行了细化规定。上述条款不仅是对商标行政保护成熟经验的系统梳理和提炼总结，同时针对经济发展新业态中的商标保护增加了创新且具操作性规范的内容。此外，可以注意到《判断标准》吸收了既有且成熟的商标审查及商标司法相关规定，保持了相关判断标准论述的一致性。而这在实践中是非常重要的，有助于不断完善商标行政执法与刑事司法相结合打击商标侵权的工作衔接机制，能够进一步提高商标执法的主动性和规范性，更加便于当事人维权，也更有效地震慑及遏制侵权行为。
下面笔者从实务操作层面，就值得予以特别注意的三个法律问题进行解读。
如何判断商标是否相同或者近似
商标相同近似的比较，是侵权判断的前提和基础，也是《判断标准》中最为核心的问题之一。《判断标准》第十七条规定：“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”
在商标侵权执法实务中，常见的错误主要有两种：一是将涉嫌侵权商标与权利人的注册商标在市场中实际使用的样式进行比对；二是将涉嫌侵权人自己或者第三方的注册商标与权利人的注册商标进行比对。
第一种情形是某些商标权利人所坚持的立场，其根本原因在于商标权利人自身在市场中长期不规范地对注册商标进行宣传及使用，包括：或对商标构成元素进行艺术变体，或对商标整体进行颜色渲染，或对商标组合结构进行调整等，从而导致实际使用的注册商标样式与其注册商标具有了较大的差异。在实践中产生实际使用的商标样式更具有知名度，从而产生涉嫌侵权人抄袭或模仿使用的情形。商标法第五十六条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在这种情况下，不排除涉嫌侵权商标与权利人的注册商标之间反而会被认定为不相同或不近似，并得出不构成商标侵权的判断。第二种情形往往是涉嫌侵权人坚持的主张。涉嫌侵权人或第三人往往采用打擦边球的方式，申请注册一些具有权利人注册商标识别要素的商标。在实际使用中，涉嫌侵权人通过对其所获得注册的商标进行一定程度的改变、拆分、组合等方式进行不规范的使用，从而达到在市场环境下与权利人注册商标在视觉效果上相同或近似的效果，刻意在市场上产生可能的混淆误认。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，而非涉嫌侵权商标的注册样式，与权利人的注册商标进行近似的对比判断。
因此，采用不同的比较客体进行近似对比，可能会对最终的侵权判断产生完全不同的影响。《判断标准》第十七条规定简洁清晰地就如何判断商标是否相同或者近似给出了明确的答案，在实践中具有积极意义。
如何理解权利人出具的辨认意见
采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。
而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。其次，限定了商标权人的辨认事项及证明范围仅为涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品。换言之，至于商品类似与否、商标近似与否均不属于商标权利人辨认意见的合法有效证明范围。
因此，商标权人出具的辨认意见是认定侵权行为的证据之一而不是唯一依据。实际上，根据商标法第六十条第二款的规定，认定侵权行为成立的权力本就在商标执法相关部门。商标执法相关部门应根据取得的所有证据，综合考量与案件相关因素，依据是否容易导致混淆，独立在案件中依法作出侵权与否的判断和认定。如果穷尽合理手段取得的证据仍无法准确认定是否构成侵权行为的，则不应定性处罚。即使当事人有异议亦应通过司法程序寻求救济，从而有助于提高商标行政执法的整体效率和合法性。
关于未经商标注册人许可的情形
商标许可使用是商标法所规定的一项重要内容。对注册商标权利人而言，通过使用许可的方式允许他人使用其注册商标可以最大化发挥注册商标的品牌优势。对被许可人而言，可以凭借他人名牌利用自身生产能力和渠道优势，迅速打开产品销路并获利。因此商标许可对于许可双方而言是一个双赢的选择，但是未经商标注册人的许可，使用、销售、伪造、制造侵犯注册商标的商品或标识的行为则属于商标侵权行为。
《判断标准》第八条规定：未经商标注册人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。
该条是对商标法第五十七条中所述的“未实用好文！从实务层面对《商标侵权判断标准》的三点解读
近日，《商标侵权判断标准》（下称《判断标准》）由国家知识产权局正式对外发布，受到社会各界的广泛关注。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第四十九条规定了对知识产权的执法行政程序及其救济，对知识产权予以行政与司法的并行保护亦是国际惯例。在我国，行政查处具有较强的保护力度及较高的保护效率，是商标执法的重要手段，对商标侵权行为的查处更是商标执法相关部门处罚商标违法行为的重点。因此，《判断标准》在新的历史时期为商标行政执法提供了可操作性的规定，对统一商标行政执法标准，保护商标权利人合法利益及不断优化营商环境具有重要意义。
《判断标准》的制定充分体现了开门立法的理念，对相关条款经过了反复研究论证，不断修改完善，力争精益求精。仅从条款的数目来看，2019年9月版征求意见稿中为49条，2019年12月版征求意见稿中增加至58条，2020年6月公布版最后精炼缩减至38条。至于条款之间顺序的调整、句式的调整乃至文字措辞的变化更是进行了充分的论证和完善。因此，尽管《判断标准》最终条款仅为38条，但对商标的使用、相同商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等重要法律问题均进行了细化规定。上述条款不仅是对商标行政保护成熟经验的系统梳理和提炼总结，同时针对经济发展新业态中的商标保护增加了创新且具操作性规范的内容。此外，可以注意到《判断标准》吸收了既有且成熟的商标审查及商标司法相关规定，保持了相关判断标准论述的一致性。而这在实践中是非常重要的，有助于不断完善商标行政执法与刑事司法相结合打击商标侵权的工作衔接机制，能够进一步提高商标执法的主动性和规范性，更加便于当事人维权，也更有效地震慑及遏制侵权行为。
下面笔者从实务操作层面，就值得予以特别注意的三个法律问题进行解读。
如何判断商标是否相同或者近似
商标相同近似的比较，是侵权判断的前提和基础，也是《判断标准》中最为核心的问题之一。《判断标准》第十七条规定：“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”
在商标侵权执法实务中，常见的错误主要有两种：一是将涉嫌侵权商标与权利人的注册商标在市场中实际使用的样式进行比对；二是将涉嫌侵权人自己或者第三方的注册商标与权利人的注册商标进行比对。
第一种情形是某些商标权利人所坚持的立场，其根本原因在于商标权利人自身在市场中长期不规范地对注册商标进行宣传及使用，包括：或对商标构成元素进行艺术变体，或对商标整体进行颜色渲染，或对商标组合结构进行调整等，从而导致实际使用的注册商标样式与其注册商标具有了较大的差异。在实践中产生实际使用的商标样式更具有知名度，从而产生涉嫌侵权人抄袭或模仿使用的情形。商标法第五十六条明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”在这种情况下，不排除涉嫌侵权商标与权利人的注册商标之间反而会被认定为不相同或不近似，并得出不构成商标侵权的判断。第二种情形往往是涉嫌侵权人坚持的主张。涉嫌侵权人或第三人往往采用打擦边球的方式，申请注册一些具有权利人注册商标识别要素的商标。在实际使用中，涉嫌侵权人通过对其所获得注册的商标进行一定程度的改变、拆分、组合等方式进行不规范的使用，从而达到在市场环境下与权利人注册商标在视觉效果上相同或近似的效果，刻意在市场上产生可能的混淆误认。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，而非涉嫌侵权商标的注册样式，与权利人的注册商标进行近似的对比判断。
因此，采用不同的比较客体进行近似对比，可能会对最终的侵权判断产生完全不同的影响。《判断标准》第十七条规定简洁清晰地就如何判断商标是否相同或者近似给出了明确的答案，在实践中具有积极意义。
如何理解权利人出具的辨认意见
采取查封、扣押等强制措施是重要的行政查处手段，但实践中基层商标执法部门对此往往格外慎重。对于查获的侵权物品如果不及时采取行政强制措施，可能导致侵权当事人继续销售、转移或者销毁侵权商品，但如要采取强制措施，根据商标法第六十二条第四款规定须有证据表明查扣的物品的确是侵权物品。原国家工商行政管理总局商标局曾在2005年《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。对方无相反证据推翻的，该鉴定结论即作为认定事实的依据。但现实中往往会出现为了等待鉴定报告而导致案件久拖难结的情况。
而《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”该条规定的意义在于，首先，明确了权利人所出具的文件具有相应证明效力，但并非是鉴定意见，而仅是辨认意见。可以理解这是借鉴商标法实施条例第八十二条中所用关于“辨认”的概念，更为准确地反映了权利人所出具文件的法律性质仅是单方出具的当事人陈述材料。
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