#我的讲座心得#
【占有本权的几个疑难问题】
金可可 华东政法大学法律学院院长 博士生导师
一、问题域
《民法典》§235：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
原物返还请求权的构成要件之一为→“被请求人为现时无权占有人”，若此要件不符合，即存在权利发生的抗辩，先抛开“现时”这一条件，单就“无权占有”要件的缺失，我们称之为“占有（本）权的抗辩”，这个类型包括：
a.自己的：物权（绝对性）、债权（相对性）、其他
b.传来的：即占有连锁，如经过权利人同意的转租
但是，学理和司法实践中长期以来存在以下争议：
①不动产买卖：已过户、未登记→出卖人有权占有？
②所有权保留买方：有权占有？
③适法无因管理人|拾得人：有权占有？
④抗辩权人：有权占有？
金可可老师从法教义学的角度，依靠民法原理给出了自己的答案。
二、不动产买卖：已过户、未登记〔1〕
例1：3月1日，甲将A屋出售予乙，办理过户登记，约定8月1日交付。
①3月1日过户登记前，甲系有权占有，占有本权为所有权，应不生疑问。
②过户后，8月1日前，甲系有权占有还是无权占有？若有权，占有本权为何？
③8月1日后，甲若拒不交付，又如何？
金可可老师认为，②、③中甲仍为有权占有，占有本权系所有权残余。
理由：甲、乙之间既约定应于8月1日交付，则应维护这种意思自治（意定债务关系），要避免使甲的期限利益落空、乙的所有权完满提前实现，不能变相使得甲“交出”占有，故不能支持乙的原物返还请求权，但是甲的占有本权究竟是什么？是占有吗？金可可老师认为不能简单得通过形式逻辑推理得出前一结论，占有本权应该是附于占有的所有权残余。与此相应，乙虽然获得了登记的法律地位（名义上的所有权），但此时的所有权并不完满，欠缺所有权实质的经济内容，而要使其所有权完满的机制则是双方意定的交付请求权。
下面是印证：
①印证一
占有作为对物的控制力，是所有权其他权能之前提
a.使用
b.收益（天然孳息/法定孳息）
c.处分（事实上处分/法律上处分）
就“法律上处分”而言，金老师指出：处分行为只有交付这个动作才能使其生效。笔者认为此语欠妥，因为就动产而言，确实如此，但就不动产处分而言，交付并非其生效要件，有可能是老师口误。
②印证二
§405:抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
*先租后押/先押后租——带租约拍卖/不带租约拍卖
*所有权有无占有:市价截然不同
*物权债权化/资产化运作:估值的基本逻辑不变
金老师认为，一个无占有的物价值很低，甚至接近于0。
③印证三
动产所有权的移转：为何须交付？→控制力之移转
就现实交付而言，移转的是直接占有，系对物的直接控制，不生问题。而占有改定和指示交付，则是间接占有的移转。这里金老师特别提到了指示交付的物变动时点应该是“通知第三人时（直接占有人）”，因为若不通知，第三人并未为买受人占有的意思，也即买受人没有取得间接占有。〔2〕
对比：买卖合同之交付→完满所有权之实现
例2:甲将A物出租予乙，租期中，将该物出卖予丙，并将对乙的租赁物返还请求权让予丙以代交付(t1)
1.t1时，丙是否取得所有权?——不能（金老师观点）
2.t2时，甲向乙为让与通知，是否已履行买卖合同项下交付义务?——否，因为乙如果拒绝交付租赁物，丙只能找甲。
例3:甲将A物出售予乙，乙同意甲继续借用该物3年，所有权即日移转——可以，实质上是取得控制力又利用了控制力（借用给甲），只是省略了买卖的交付而言。
④印证四
§630:标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有;交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
§604:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
例1之变形1：双方约定交付与价款义务应同时履行，8月1日，交付期限届至，乙未提出付款。
——此时甲享有同时抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
例1之变形2：交付期限届满后，乙一直未请求甲履行，现已满3年。
——此时甲享有时效抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
结论：出卖人的所有权残余可继续充任占有本权，不因届期和违约自动移转，只能通过履行移转。
衍生结论-1
例1之变形3：3月1日后，8月1日前，乙将A屋所有权过户登记移转予丙，丙得否向甲主张原物返还请求权?
王泽鉴教授引我国台湾地区“最高法院”判决:买受人复将其取得的所有权移转于第三人者，出卖人对该第三人即无占有标的物之正当权源，第三人即得依第767条请求该出卖人返还所有物（王著物权第二版，第124页）
王著结论应修正:受让第三人丙亦无原物返还请求权
→ 理由:1.出卖人之占有本权:物权性/绝对性 2.后果考量:会变相剥夺甲之期限利益
衍生结论-2
例1之变形4:甲将A屋出租予丙，8月1日前/8月1日后，乙得否向丙主张原物返还请求权?
王泽鉴教授:出卖人移转标的物的占有予他人者，该他人之占有，对买受人而言，即为无权占有。买受人得向该他人主张第767条的所有物返还请求权。(王著物权第二版第124页)
→丙自己之占有本权:债权性/相对性，不能直接对抗所有权人乙
→丙传来之占有权?
①8月1日前:甲有占有本权，且有权移转占有予丙 V（×）
②8月1日后:甲仍有占有本权，但无权移转占有（√）
故王泽鉴先生观点应作修正。
二、所有权保留买方:有权占有?占有本权?〔3〕
例:甲将A物出卖予乙，交付并保留所有权，乙分期付款
1.乙正常分期付款期间，是否有权占有，占有本权为何?
2.乙未能及时付款，甲享有取回权时，乙是否有权占有，占有本权为何?
3.乙正常分期付款期间，甲将A物出卖予丙，将可能对乙的将来返还请求权让予丙以代交付，乙对丙是否为有权占有，占有本权为何?
1.有权占有，本权为期待权 → 理由:避免干扰合同关系
2.有权占有，本权为期待权，但不能对抗取回权
3.有权占有，本权为期待权 → 具物权性，但若未经登记，不得对抗善意之丙
《民法典》§458条之意义：
基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
关于以本条文为首的“占有规则”，笔者曾专门组织过一次读书会，就该条文的定位，当时皆认同北京大学法学院张双根教授的观点：
第458条本为“占有”章的起首条文，依惯常的条文设计逻辑，该条效力原则上应统辖该条以下各规定。但其从立法技术上看采排除法，即符合本条的不适用本章规定，但却限制在合同关系，此外，其所体现的立法意图，在于划定第242条至第244条规定仅适用于无权占有情形，但其实没必要规定，因为很明朗。
但可可老师给出了全新的解释：避免干扰意思自治/合同关系
①孳息/费用/价额偿还/赔偿:合同优先原则
②基于合同的占有本权:债权性占有权、物权性占有权
对于其余的问题由于时间因素，鉴于金老师并未展开，笔者不作整理。
脚注：
〔1〕笔者补充想法：合同履行期限届满之前，合同已生效，出卖人因有未届期抗辩权而得对抗买受人的请求权，但此项抗辩权系基于合同而产生，仅得对抗买受人的合同履行请求权，而不得对抗买受人的所有物返还请求权，故仍需回答占有本权是什么！
〔2〕这当然是金老师的个人观点了，和德国学者Welling观点一致，批判《德国民法典》第870条，但相比于我们而言，人家至少做了法定拟制的处理，这一点比我们的立法要强。相关内容可参见张骏：《返还请求权让与中占有事实及意思的变化》，“青苗法鸣”公众号2022年10月22日发布的推文，兰州大学2019级本科生写的，梳理得很清晰。
〔3〕个人认为，所有权保留若采“担保权构造”（实际上我国已经如此），则买受人已经获得实质上的所有权，本权或可解释为实质的所有权。而对于取回权的性质，颇有争议。有观点认为，取回权属于物上请求权。还有观点认为，取回权是一种法定的请求权,其类似于查封，而赎回类似于解除查封。就我国制度设计而言，第二种观点可资赞同。第一种观点自然是德国的“所有权构造”模式咯。
【占有本权的几个疑难问题】
金可可 华东政法大学法律学院院长 博士生导师
一、问题域
《民法典》§235：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
原物返还请求权的构成要件之一为→“被请求人为现时无权占有人”，若此要件不符合，即存在权利发生的抗辩，先抛开“现时”这一条件，单就“无权占有”要件的缺失，我们称之为“占有（本）权的抗辩”，这个类型包括：
a.自己的：物权（绝对性）、债权（相对性）、其他
b.传来的：即占有连锁，如经过权利人同意的转租
但是，学理和司法实践中长期以来存在以下争议：
①不动产买卖：已过户、未登记→出卖人有权占有？
②所有权保留买方：有权占有？
③适法无因管理人|拾得人：有权占有？
④抗辩权人：有权占有？
金可可老师从法教义学的角度，依靠民法原理给出了自己的答案。
二、不动产买卖：已过户、未登记〔1〕
例1：3月1日，甲将A屋出售予乙，办理过户登记，约定8月1日交付。
①3月1日过户登记前，甲系有权占有，占有本权为所有权，应不生疑问。
②过户后，8月1日前，甲系有权占有还是无权占有？若有权，占有本权为何？
③8月1日后，甲若拒不交付，又如何？
金可可老师认为，②、③中甲仍为有权占有，占有本权系所有权残余。
理由：甲、乙之间既约定应于8月1日交付，则应维护这种意思自治（意定债务关系），要避免使甲的期限利益落空、乙的所有权完满提前实现，不能变相使得甲“交出”占有，故不能支持乙的原物返还请求权，但是甲的占有本权究竟是什么？是占有吗？金可可老师认为不能简单得通过形式逻辑推理得出前一结论，占有本权应该是附于占有的所有权残余。与此相应，乙虽然获得了登记的法律地位（名义上的所有权），但此时的所有权并不完满，欠缺所有权实质的经济内容，而要使其所有权完满的机制则是双方意定的交付请求权。
下面是印证：
①印证一
占有作为对物的控制力，是所有权其他权能之前提
a.使用
b.收益（天然孳息/法定孳息）
c.处分（事实上处分/法律上处分）
就“法律上处分”而言，金老师指出：处分行为只有交付这个动作才能使其生效。笔者认为此语欠妥，因为就动产而言，确实如此，但就不动产处分而言，交付并非其生效要件，有可能是老师口误。
②印证二
§405:抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
*先租后押/先押后租——带租约拍卖/不带租约拍卖
*所有权有无占有:市价截然不同
*物权债权化/资产化运作:估值的基本逻辑不变
金老师认为，一个无占有的物价值很低，甚至接近于0。
③印证三
动产所有权的移转：为何须交付？→控制力之移转
就现实交付而言，移转的是直接占有，系对物的直接控制，不生问题。而占有改定和指示交付，则是间接占有的移转。这里金老师特别提到了指示交付的物变动时点应该是“通知第三人时（直接占有人）”，因为若不通知，第三人并未为买受人占有的意思，也即买受人没有取得间接占有。〔2〕
对比：买卖合同之交付→完满所有权之实现
例2:甲将A物出租予乙，租期中，将该物出卖予丙，并将对乙的租赁物返还请求权让予丙以代交付(t1)
1.t1时，丙是否取得所有权?——不能（金老师观点）
2.t2时，甲向乙为让与通知，是否已履行买卖合同项下交付义务?——否，因为乙如果拒绝交付租赁物，丙只能找甲。
例3:甲将A物出售予乙，乙同意甲继续借用该物3年，所有权即日移转——可以，实质上是取得控制力又利用了控制力（借用给甲），只是省略了买卖的交付而言。
④印证四
§630:标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有;交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
§604:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
例1之变形1：双方约定交付与价款义务应同时履行，8月1日，交付期限届至，乙未提出付款。
——此时甲享有同时抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
例1之变形2：交付期限届满后，乙一直未请求甲履行，现已满3年。
——此时甲享有时效抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
结论：出卖人的所有权残余可继续充任占有本权，不因届期和违约自动移转，只能通过履行移转。
衍生结论-1
例1之变形3：3月1日后，8月1日前，乙将A屋所有权过户登记移转予丙，丙得否向甲主张原物返还请求权?
王泽鉴教授引我国台湾地区“最高法院”判决:买受人复将其取得的所有权移转于第三人者，出卖人对该第三人即无占有标的物之正当权源，第三人即得依第767条请求该出卖人返还所有物（王著物权第二版，第124页）
王著结论应修正:受让第三人丙亦无原物返还请求权
→ 理由:1.出卖人之占有本权:物权性/绝对性 2.后果考量:会变相剥夺甲之期限利益
衍生结论-2
例1之变形4:甲将A屋出租予丙，8月1日前/8月1日后，乙得否向丙主张原物返还请求权?
王泽鉴教授:出卖人移转标的物的占有予他人者，该他人之占有，对买受人而言，即为无权占有。买受人得向该他人主张第767条的所有物返还请求权。(王著物权第二版第124页)
→丙自己之占有本权:债权性/相对性，不能直接对抗所有权人乙
→丙传来之占有权?
①8月1日前:甲有占有本权，且有权移转占有予丙 V（×）
②8月1日后:甲仍有占有本权，但无权移转占有（√）
故王泽鉴先生观点应作修正。
二、所有权保留买方:有权占有?占有本权?〔3〕
例:甲将A物出卖予乙，交付并保留所有权，乙分期付款
1.乙正常分期付款期间，是否有权占有，占有本权为何?
2.乙未能及时付款，甲享有取回权时，乙是否有权占有，占有本权为何?
3.乙正常分期付款期间，甲将A物出卖予丙，将可能对乙的将来返还请求权让予丙以代交付，乙对丙是否为有权占有，占有本权为何?
1.有权占有，本权为期待权 → 理由:避免干扰合同关系
2.有权占有，本权为期待权，但不能对抗取回权
3.有权占有，本权为期待权 → 具物权性，但若未经登记，不得对抗善意之丙
《民法典》§458条之意义：
基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
关于以本条文为首的“占有规则”，笔者曾专门组织过一次读书会，就该条文的定位，当时皆认同北京大学法学院张双根教授的观点：
第458条本为“占有”章的起首条文，依惯常的条文设计逻辑，该条效力原则上应统辖该条以下各规定。但其从立法技术上看采排除法，即符合本条的不适用本章规定，但却限制在合同关系，此外，其所体现的立法意图，在于划定第242条至第244条规定仅适用于无权占有情形，但其实没必要规定，因为很明朗。
但可可老师给出了全新的解释：避免干扰意思自治/合同关系
①孳息/费用/价额偿还/赔偿:合同优先原则
②基于合同的占有本权:债权性占有权、物权性占有权
对于其余的问题由于时间因素，鉴于金老师并未展开，笔者不作整理。
脚注：
〔1〕笔者补充想法：合同履行期限届满之前，合同已生效，出卖人因有未届期抗辩权而得对抗买受人的请求权，但此项抗辩权系基于合同而产生，仅得对抗买受人的合同履行请求权，而不得对抗买受人的所有物返还请求权，故仍需回答占有本权是什么！
〔2〕这当然是金老师的个人观点了，和德国学者Welling观点一致，批判《德国民法典》第870条，但相比于我们而言，人家至少做了法定拟制的处理，这一点比我们的立法要强。相关内容可参见张骏：《返还请求权让与中占有事实及意思的变化》，“青苗法鸣”公众号2022年10月22日发布的推文，兰州大学2019级本科生写的，梳理得很清晰。
〔3〕个人认为，所有权保留若采“担保权构造”（实际上我国已经如此），则买受人已经获得实质上的所有权，本权或可解释为实质的所有权。而对于取回权的性质，颇有争议。有观点认为，取回权属于物上请求权。还有观点认为，取回权是一种法定的请求权,其类似于查封，而赎回类似于解除查封。就我国制度设计而言，第二种观点可资赞同。第一种观点自然是德国的“所有权构造”模式咯。
佛说十二因缘： 无明、行、识、名色、六入、触、受、爱、取、有、生、老死。（1）无明：就是不明，乃一切烦恼的总称。于缘起性空无所明了，因而妄生一切执着，此谓“无明”；（2）行：造作义，指一切行为，即依无明所造的善恶业；（3）识：业识，此识随业受报，为过去业力所驱，挟持所造善恶种子而来投胎；（4）名色：名指心识，色指形体。由于一念爱染投入母体为名，成胎后为色。所谓心物和合而成胎，胎相初成叫做“名色”。（5）六入：即“六根”。在母胎十个月的中间，由名色渐渐成长到六根完备，于出胎后对六尘境有互相涉入的作用，故名“六入”；（6）触：即接触。根、尘和合而成触。指出胎后六根与一切外境之接触；（7）受：即领受。根境相对于违顺二种境界上，生起苦乐二种感觉谓之“受”，此即为对境所起的一种情绪；（8）爱：即贪爱。对于五尘欲境，心生贪着，此即为对境所起的一种贪染心；（9）取：即妄取，追取。遇喜欢之乐境则念念贪求，必尽心竭力以求得之而后已，遇所憎之苦境则念念厌离，必千方百计以图舍之而后已，此即为爱染欲境的一种趋求。（10）有：即业。即有因有果，由前际因（爱取），生后际果（生老死），业力牵引，因果不亡，遂演成三界轮回的事实来。此为所作业力感报的一种规定；（11）生：即受生。以现在所作之业为因，依因感果，必招来世受生，此即为未来受报的一种活动；（12）老死：即老耄和死亡。诸根衰败叫做老，身坏命终谓之死。有生就不能不死，四大和合的身躯自然从少到老，无常转变必至于死，此即为未来受报的一种结果。
佛说十二因缘： 无明、行、识、名色、六入、触、受、爱、取、有、生、老死。（1）无明：就是不明，乃一切烦恼的总称。于缘起性空无所明了，因而妄生一切执着，此谓“无明”；（2）行：造作义，指一切行为，即依无明所造的善恶业；（3）识：业识，此识随业受报，为过去业力所驱，挟持所造善恶种子而来投胎；（4）名色：名指心识，色指形体。由于一念爱染投入母体为名，成胎后为色。所谓心物和合而成胎，胎相初成叫做“名色”。（5）六入：即“六根”。在母胎十个月的中间，由名色渐渐成长到六根完备，于出胎后对六尘境有互相涉入的作用，故名“六入”；（6）触：即接触。根、尘和合而成触。指出胎后六根与一切外境之接触；（7）受：即领受。根境相对于违顺二种境界上，生起苦乐二种感觉谓之“受”，此即为对境所起的一种情绪；（8）爱：即贪爱。对于五尘欲境，心生贪着，此即为对境所起的一种贪染心；（9）取：即妄取，追取。遇喜欢之乐境则念念贪求，必尽心竭力以求得之而后已，遇所憎之苦境则念念厌离，必千方百计以图舍之而后已，此即为爱染欲境的一种趋求。（10）有：即业。即有因有果，由前际因（爱取），生后际果（生老死），业力牵引，因果不亡，遂演成三界轮回的事实来。此为所作业力感报的一种规定；（11）生：即受生。以现在所作之业为因，依因感果，必招来世受生，此即为未来受报的一种活动；（12）老死：即老耄和死亡。诸根衰败叫做老，身坏命终谓之死。有生就不能不死，四大和合的身躯自然从少到老，无常转变必至于死，此即为未来受报的一种结果。
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