【林郑月娥:有关全国人大常委会的决定是合宪、合法、合理的安排】林郑月娥11月11日下午联同律政司司长郑若骅资深大律师和政制及内地事务局局长曾国卫就全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区立法会议员资格问题作出的决定会见传媒,香港特别行政区政府就此发布新闻公报。

以下是林郑月娥的开场发言:

行政长官:各位传媒朋友、各位香港市民,第十三届全国人民代表大会常务委员会在今日闭幕的第二十三次会议,经过审议后作出了有关香港特别行政区立法会议员资格问题的决定。我现在联同律政司司长和政制及内地事务局局长向大家介绍这个决定的内容、这件事件的背景和特区政府须跟进的工作。

首先,我必须在此重申,全国人民代表大会是最高的国家权力机关,而全国人大常委会是这个最高权力机关的常设机关,它有权解释《基本法》和监督《基本法》的实施,亦有权对《基本法》在实施过程中遇到的宪制性问题依法作出处理,而全国人大常委会依法作出的决定在香港特别行政区是具有法律效力。

今次提请全国人大常委会依法处理的问题,是第六届立法会议员在经过全国人大常委会早前在今年八月十一日决定延长了的第六届立法会的延任资格。这是一个非常特殊的情况,特区政府不能够自行决定,必须要从宪制层面上加以解决。

要了解我们现时出现了的宪制性问题,我们须先掌握《基本法》对于立法会议员的要求、这个要求的内涵和我们现时面对的一个具体情况。

《基本法》第一百零四条是明确要求立法会议员,当然亦包括行政长官、主要官员、行会成员和各级法院的法官,我们在就职时必须要依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。大家都会记得,四年前第六届立法会议员上任时出现了一个“宣誓风波”,导致全国人大常委会须根据《基本法》第一百五十八(一)条的规定,对第一百零四条作出《解释》。

根据全国人大常委会在二0一六年十一月七日关于《基本法》第一百零四条的《解释》,针对宣誓后出任所列的公职──在今次的个案就是立法会议员──是有以下明确规定:

(一) 拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,效忠中华人民共和国香港特别行政区,既是宣誓必须包含的法定内容,也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件;

(二) 宣誓是该条所列公职人员对于中华人民共和国及其香港特别行政区作出的法律承诺,具有法律约束力;

(三) 宣誓人在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。

对于每一位曾经在二0一六年宣誓就任的第六届立法会议员,这个具法律约束力的宣誓仍然有效。

我们面对的特殊情况就是,鉴于新冠肺炎疫情严峻,特区政府于七月三十一日宣布,为了保障公共安全和市民健康,并确保选举在公开、公平的情况下进行,行政长官会同行政会议决定把二0二0年立法会换届选举押后一年举行。为了解决第七届立法会选举押后一年而令立法机关出现空缺的问题,全国人大常委会于八月十一日作出决定:第六届立法会“继续履行职责,不少于一年,直至香港特别行政区第七届立法会任期开始为止”。大家要留意的是,全国人大常委会当时在八月十一日的决定,处理的是第六届立法会的继续运作,并没有触及到第六届立法会议员的“去留”。

另一个具体情况就是四名第六届立法会议员,即包括杨岳桥、郭家麒、郭荣铿、梁继昌,他们四人早前报名参加原定于九月六日举行的二0二0年立法会换届选举,在提名期结束前(七月三十日)被选举主任裁定提名无效,因此失去参选第七届立法会选举的资格。

我们重温当时选举主任作出这个裁决的考虑。选举主任明确指出他们的提名无效,是因为他们不被认定符合《立法会条例》第40(1)(b)(i)条的声明要求,即是拥护《基本法》和保证效忠中华人民共和国香港特别行政区。选举主任当时指出,参照特区原讼法庭就陈浩天案的判词,在第40(1)(b)(i)条的声明要求下拥护《基本法》的意图,不是仅仅为了遵守《基本法》,而是更需支持、推广和信奉《基本法》。因此,选举主任认为,拥护《基本法》是立法会议员的基本宪制责任,支持香港独立、以民主自决或支持香港独立作为自决前途选项来处理香港体制;进行寻求外国政府或政治组织干预有关香港特别行政区的事务;原则上反对全国人大常委会制定《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》以及将其列入《基本法》的附件三并在香港公布实施;表明意图在确保立法会占多数后,行使立法会议员权力无差别地否决任何政府提出的立法建议、任命、拨款申请及《财政预算案》,以迫使政府接受若干政治要求;及拒绝承认中华人民共和国对香港特别行政区行使主权以及香港特别行政区作为中华人民共和国一个地方行政区域的宪制地位等行为的人士──上述我说了一连串不能够接受的行为──如果这些人士有此等行为,他们不可能真诚拥护《基本法》,因此是不可能履行立法会议员的职责。选举主任考虑了上述一系列情况后,依法进行审核,在七月三十日公布决定包括上述四人在内一共十二名获提名人士的提名是无效,当时特区政府亦在同日发出新闻公报,表示认同和支持选举主任的决定。

综合我以上向大家的解说,我们现在要处理的问题是这样的:有四个经依法认定并非真诚拥护《基本法》和效忠中华人民共和国香港特别行政区,而被裁定提名无效,即不具备参选立法会议员资格的人,我们应否容许他们继续履行立法会议员的职责。从简单的逻辑来看,一个不符合参选立法会议员法定要求和条件的人,自然都不具备出任立法会议员的法定要求和条件;如果我们容许一些不符合《基本法》对于立法会议员要求的人出任立法会议员,明显是偏离了《基本法》第一百零四条《解释》里的这段说话──在二0一六年人大常委就着第一百零四条的《解释》是这样说的──规定“宣誓人在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任”。

由于上述问题涉及全国人大常委会八月十一日的决定和全国人大常委会对于《基本法》第一百零四条的《解释》,特区政府是不能自行决定,因此特区政府请求中央人民政府提请全国人大常委会从宪制层面来解决这个问题。

我现在向大家介绍这次全国人大常委会的决定,一共有三点:

(一)

香港特别行政区立法会议员,因宣扬或者支持「港独」主张、拒绝承认国家对香港拥有并行使主权、寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务,或者具有其他危害国家安全等行为,不符合拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、效忠中华人民共和国香港特别行政区的法定要求和条件,一经依法认定,即时丧失立法会议员的资格。

(二) 本决定适用于在原定于二0二0年九月六日举行的香港特别行政区第七届立法会选举提名期间,因上述情形被香港特别行政区依法裁定提名无效的第六届立法会议员。

今后参选或者出任立法会议员的,如遇有上述情形,均适用本决定。

(三) 依据上述规定丧失立法会议员资格的,由香港特别行政区政府宣布。

因应全国人大常委会今天的决定,特区政府在今天约中午时发出了新闻公报,宣布四名原定于二0二0年九月六日举行的第七届立法会选举被依法裁定提名无效的第六届立法会议员杨岳桥、郭荣铿、郭家麒和梁继昌,即时丧失立法会议员资格。今天稍后,我们会将这个决定和全国人大常委会的决定一并刊宪,而政务司司长亦已刚刚去信立法会主席,要求他按照全国人大常委会的决定安排立法会秘书处根据《立法会条例》第35(1)条,宣布这四人的立法会议席自今年七月三十日起出现空缺。

我必须强调,有关全国人大常委会的决定是合宪、合法、合理的安排,是必要的,亦完全符合《基本法》的相关规定。至于特区政府方面,今次的做法亦不是针对任何一位议员,纯粹是因应全国人大常委会就《基本法》第一百零四条的《解释》以及今次因为疫情延后选举而发生了须由全国人大常委会在今年八月十一日以决定方式让第六届立法会继续履职不少于一年的特殊性。这安排是为了确保延任的议员均符合《基本法》第一百零四条的法定要求和条件。

最后,我向大家交代有关特区政府须就《基本法》第一百零四条并按全国人大常委会二0一六年的《解释》完善本地法例的工作。事实上,自全国人大常委会在二0一六年十一月七日通过《基本法》第一百零四条的《解释》之后,特区政府一直积极研究如何修订本地法例,以更好地反映《解释》就公职人员宣誓的具体要求。

目前,有关公职人员宣誓的具体要求主要载于《宣誓及声明条例》,而有关参选的条件则载于不同的选举法例,包括《立法会条例》。在检视本地法例的过程中,我们认为需要理顺本地的法例,让特区政府可以更准确地履行《基本法》第一百零四条以及全国人大常委会《解释》的宪制责任。

到目前为止,我们认为需要理顺的范畴可能包括订明具体的宣誓仪式、监誓人的安排和违反誓言的处理机制及后果等。特区政府会尽快完成研究和这些法案的草拟工作,希望能够尽早提交条例草案予立法会审议,以贯彻落实《基本法》第一百零四条和《解释》的宪制责任。我的介绍到此为止,欢迎大家提问。



2020年11月11日(星期三)

“温”情脉脉的桂枝,您了解多少?

桂,从木圭声。圭在古代是上圆下方的礼器,这暗示古人对桂木的敬重。

宋·范成大《桂海志》中也有记载:有凡木叶心皆一纵理,独桂有两道如圭形,故有宣导百药,为之先聘通使,如执圭使之说。

肉桂树上有三宝即桂枝、桂子和肉桂。而作为群方之首——桂枝汤中的君药,桂枝更是为历代医家所重视。

张仲景在《伤寒杂病论》的处方中用甘草的频率是最高的,而第二就是桂枝:《伤寒论》有41个方,《金匮要略》有35个方。

桂枝的功效

调和营卫

历代医家多认为桂枝有调和营卫的作用。《伤寒论》说:“太阳病,头痛,发热,汗出,恶风,桂枝汤主之。”学界有人认为:“无汗用麻黄,有汗用桂枝。”但桂枝汤不是以有汗、无汗作为辨证的要点,只要属于营卫不和的,不管是有汗、无汗,都可以用桂枝汤。

散寒解表

桂枝辛温发散,具有疏散风寒之邪外出的功能,《神农本草经》言桂枝“味辛,温,无毒”;宋《本草别说》:“仲景《伤寒论》发汗用桂枝”;清《本草备要》也云:“桂枝治伤风头痛,无汗能发;中风自汗,有汗自止”。可见历代本草书对桂枝具散寒解表功效的观点是统一的。

温经通阳

桂枝虽然属于辛热类药,但严格地讲,它是辛温的,不是辛热的。热与温在程度上是不一样的。所以,桂枝真正的功效,不是辛热助阳,而是辛温通阳,通过温通卫阳来达到解表之效。

也就是说,人体受到外邪以后,阳气不能正常地敷布,出现营卫不和,或者经络不和、脏腑不和,都可以用桂枝来温通阳气。

化气行水

如《伤寒论》中的五苓散。太阳受了外邪以后,水气不能敷布,表现为脉浮,小便不利,微热消渴,五苓散主之。

五苓散用桂枝的功效就是通阳。一般水肿病机总离不开肺、脾、肾三脏,可以用利水药,淡渗利水,如不行就要通阳利水。尤其对于顽固的水肿,要重用桂枝以通阳利水,通阳可以增强气化功能。水为有形之邪,只有通过无形的阳气来蒸腾气化,才能泄出体外。

平冲降逆

桂枝具有平冲降逆的功效,是针对下焦寒气或水湿(饮邪)之气上逆而言,通过温化、温散寒凝水湿而达到平冲降逆的目的。

仲景方中的桂枝加桂汤、苓桂草枣汤均体现了这一平冲降逆以治奔豚的特点。

桂枝的配伍

桂枝加麻黄

功能发汗解表。代表方是麻黄汤,治疗太阳伤寒表实证。太阳受寒,经气不舒导致浑身骨节酸痛、畏寒怕冷,还有发热等表证。

桂枝加芍药

功能调和营卫。《伤寒论》中桂枝与芍药相配伍有18个处方,是一对“黄金搭档”。《医宗金鉴》说,桂枝是君药,芍药是臣药,两者相配伍,于发汗中寓敛汗之意,所以其功效不是发汗和敛汗,而是调和营卫。

桂枝加附子

代表方是桂枝加附子汤,治疗风湿病。《伤寒论》太阳篇中,太阳病发汗,汗漏不止,表未解。发汗太厉害,汗出不止,则导致阳虚欲脱。

汗为白血,汗出太多,血容量不足就要休克的,仲景用桂枝加附子助阳解表以止汗漏。

桂枝加甘草

辛甘化阳,桂枝、甘草辛甘通阳,乃升阳化气之良剂。《伤寒论》用其治疗发汗过多,损伤心阳。患者叉手自冒心,心下悸者,甘草桂枝汤主之。

桂枝加黄芪

功效是补气和营固表。代表方为枝加黄芪汤,就是桂枝汤加黄芪。

同类处方有三:黄芪建中汤、黄芪桂枝五物汤与桂枝加黄芪汤。这三个处方的组成成分是相同的,但其剂量及君药不一样。桂枝在这里不是收汗的,而是调和营卫的。

桂枝加干姜

功能振奋中阳。代表方是桂枝人参汤。《伤寒论》说:“太阳病,外证未除,而数下之,遂协热而利,利下不止,心下痞硬,表里不解者,桂枝人参汤主之。”脾虚寒湿兼表邪不解,方用桂枝解表,干姜温中,人参、白术补气健脾。

桂枝的使用禁忌及剂量

桂枝使用禁忌

一般来说,阳盛气浮,里有火热者不能用桂枝。《伤寒论·伤寒例》云“桂枝下咽,阳盛立毙”;另外,湿热证一般不用,“若酒客病,不可与桂枝汤”;肠燥津枯者不用,桂枝附子汤“若其人大便硬,小便自利者”,则去桂。

桂枝应用剂量

仲景关于桂枝的用量最多用五两,有1方,用于温阳、平冲逆,为桂枝加桂汤。温心阳、祛风湿痹痛用四两。一般用二至三两,用三两者17方,用二两者7方。最少用六铢,有1方。现在常用的剂量是6~12g,必要时15~30g。

桂枝的应用关键是辨证正确,配伍合理,用得好往往可以出奇制胜。

(源于网络仅供参考)

【大白兔奶糖出蛋糕卷了?“大白兔”坐不住了】黄某是网店店主,店铺里主要销售烘焙用品,其中有一款“大白兔”蛋糕卷包装纸,很像“大白兔奶糖”的图案,不过“注明”了“非冠生园官方出品,仅代表蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”。
可惜,大白兔的品牌所有权人冠生园对这个“致敬”一点都不买账,反而将该店主告上法庭。
“致敬大白兔”构成侵权吗?杭州余杭法院日前做出判决。

到底是“致敬”还是“傍名牌”

结合下面两图,我们一起来看看原被告的说法。
原告冠生园公司告的是侵害商标权及不正当竞争。冠生园公司认为,黄某销售的蛋糕包装纸上使用的白兔图案与他们的商标图案极为近似,侵犯了其商标权;同时,将被控侵权产品的包装、装潢与原告“大白兔”奶糖的包装、装潢进行比对,两者虽在细节部分存在差异,但整体布局类似,极易使普通消费者产生混淆误认,构成不正当竞争。
被告黄某说:虽然我上面也是“大白兔”图案,但是,我的大白兔跟你的大白兔明显不一样呀,你看,你是写实风,我是漫画风,我们不构成近似的。而且蛋糕纸上也标注了“非冠生园官方出品,仅代表蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”,其实要表明的就是我的产品跟你是不一样的,我没有侵权的恶意。
再说了,冠生园的“大白兔”商标仅使用在奶糖产品上,“大白兔”和奶糖之间已经形成了一一对应的关系,实际上“大白兔”已经成了奶糖的代称。而我销售的是蛋糕包装纸,与奶糖不相同也不相似,不会使消费者产生混淆。
最后黄某还声称自己只是销售者,产品来源于第三方,其作为销售者已尽到合理的注意义务,即使构成侵权也该免于赔偿。

根据公众的一般注意力足以混淆

法官是这么分析的——关于商标侵权。本案被诉侵权包装纸使用于蛋糕卷,而冠生园公司的涉案注册商标核定使用商品为“面包、糕点”,二者构成类似商品。
经比对,被控侵权包装纸上包含“白兔”文字、“WHITERABBIT”及白兔图案,上述元素均为原告的三个注册商标的显著识别性部分,根据相关公众的一般注意力,足以对涉案包装纸的来源产生混淆或误认,故分别构成近似。
案涉包装纸非原告生产或授权生产,属于侵犯冠生园公司注册商标专用权的侵权物品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,销售侵犯注册商标专用权的物品属于侵犯注册商标专用权的行为。因此,黄某销售带有涉案商标的蛋糕包装纸侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权。
关于不正当竞争。冠生园公司的“大白兔”奶糖获得诸多荣誉,其生产、销售历史悠久,为相关公众所知悉,在业内具有较高知名度,应认定为具有一定影响力。被控侵权产品与原告“大白兔”奶糖的包装相比对,两者给人的整体观感基本相同,足以使消费者误认为被告销售的蛋糕卷包装纸与冠生园公司存在许可使用等特定联系,造成相关公众对产品来源造成误认,两者的商品名称、包装、装潢构成近似。
据此,认定案涉蛋糕卷包装纸擅自使用与原告有一定影响的“大白兔”奶糖名称、包装、装潢相近似的商品名称、包装、装潢。黄某销售该涉案侵权包装纸,构成不正当竞争。
基于上述理由,同时考虑到黄某的销售渠道、销售数量以及明知该产品与冠生园公司无关而仍进行销售的主观恶意,最终判决其赔偿冠生园公司25000元。

最后,法官说,今天的案子里是“致敬大白兔”,现在还有些卖家将商品标题设置为“仿海康”“非小米”等,看似撇清了与商标权利人的关系,实为利用该商标的影响力来达到提高自己产品销量的目的。此种小伎俩并不能改变其侵权行为的本质,更不能免除侵权人的法律责任。(钱江晚报·小时新闻首席记者 肖菁)


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