【疫情下民商事纠纷处理的两个基本把握规则】新冠肺炎疫情及其防控覆盖范围广，持续时间长，受此影响不可避免地会产生一些民商事纠纷。国家检察官学院教授邵世星认为，这些纠纷可能会涉及合同、侵权、物权甚至婚姻家庭等众多方面，处理相关纠纷需要把握好不可抗力规则和公共利益保护制度。#防控新型冠状病毒肺炎# https://t.cn/A6wXWwjO
#对赌协议# 对赌协议及其法律风险
股权投资机构是中小企业发展过程中非常重要的融资对象，而由于中小企业在融资时还存在未来发展上的诸多不确定性，因此，股权投资机构为降低投资风险、保障投资人的利益，往往会在签署投资协议的同时与融资方签署对赌条款/协议。
一.什么是对赌协议
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、股权补偿、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
二.对赌协议的三种签署方式
对赌协议中的融资方一般是需要融资的目标公司和该目标公司的股东或实际控制人，因此，根据签约主体的不同，我们把对赌协议的签署分为三种情形：
1、投资方与标的公司原股东/实际控制人签署对赌协议，由股东/实际控制人与投资方就目标公司的业绩进行对赌，原股东/实际控制人承担对赌责任；
2、投资方与目标公司原股东/实际控制人、目标公司签署三方协议，由原股东/实际控制人与投资方进行对赌，原股东/实际控制人承担对赌责任；目标公司负责配合股权变更登记、承诺按照公司法规定规范治理公司，负责向公司股东如实提供公司的经营状况、财务报告、相关资料、信息等。
3、投资方与目标公司签署对赌协议，由目标的公司与投资方就公司的业绩进行对赌，由目标公司承担对赌责任。
三.对赌协议的效力
上述第1种、第2种情形，投资方和目标公司股东/实际控制人以股权回购、股权补偿、金钱补偿等方式进行对赌，不影响目标公司的资产、经营和价值，也不损害债权人利益，因此，合同的有效性没有争议；但第3种情形，投资人与目标公司之间签订的对赌协议是否有效呢？
从现有的生效判决来看，法院整体上认为第3种情形的对赌协议本身也是一种公司估值调整机制，是私募股权投资行为中常见的融资契约形式，从合同法的角度看，合同约定本身不违反法律的禁止性规定，因此并不存在合同无效的问题。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：“投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。”
四.与目标公司对赌中存在的问题
既然投资方与目标公司的对赌协议有效，那么，如何依法实现目标公司回购投资方的股权或用目标公司的资金给与投资方金钱补偿呢。
1、关于目标公司回购股权
投资方要求目标公司按照对赌协议回购股权，目标公司必须做到以下事项方可实现：
（1）召开股东会并作出减资决议。
由于目标公司是有限责任公司或股份有限公司，因此目标公司的行为就必须按照《公司法》的规制进行。此时，投资方已经是目标公司的股东，按照公司法第35条规定，“股东不得抽逃出资”，如果投资方按对赌协议约定要求目标公司回购股份，目标公司只能通过减少注册资本的方式方可实现（公司法第142条）；而目标公司要进行减资，就必须召开股东会，按照公司章程规定有限责任公司由代表三分之二以上表决权的股东通过，方能作出减资的股东会决议。
（2）通知债权人减资并获得债权人同意。
目标公司作出减资的股东会决议后，必须按照公司法第177条的规定，通知公司债权人，并在报纸上发布公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。也就是说，如果投资人要求公司回购股权，就必须获得公司债权人同意；而债权人在债务没有得到清偿或得到充分的担保之前，是不可能同意公司减少注册资本的。事实上，投资人之所以要求回购股份，就是因为公司的业绩没有达到签约时的预期，说明公司经营并不顺利，因而要公司提前清偿债务应当是非常困难的事情。
（3）办理减少注册资本的变更登记手续。
最后，还需要由目标公司负责办理减少注册资本的变更登记手续。
上述3个程序的完成，都需要得到原股东/实际控制人的完全配合，但在投资人对目标公司业绩不满意、触发回购股权的条件时，与融资方还能保持良好顺畅的关系应该说非常困难了；但以上这些法律规定的程序离开了目标公司及其原股东，事实上又很难完成；而如果目标公司不按照公司法规定履行上述程序的话，投资方要求目标公司回购股份的诉求就无法得到法院的支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
由此可见，投资方单独与目标公司签署对赌协议，要求目标公司在未达到业绩承诺时回购股份，虽然协议内容有效，但实现起来却难度极大，投资人要慎用这种签约方式，而尽量采用第2种方式签约。
2、关于目标公司金钱补偿问题
目标公司用公司资金单独对作为股东之一的投资方进行现金补偿，意味着减少公司资金和利润，将损害其他股东和债权人的利益，非经股东会决议是无权这样做的；因此，要想按照对赌协议约定要求公司对投资人进行金钱补偿，就必须按照公司法第166条的规定，在公司有利润的情况下通过股东会决议进行分配，并由原股东同意用这些可分配利润作为对投资方的金钱补偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”
因此，当投资方要求目标公司履行金钱补偿义务时，投资方作为公司股东，若想从公司获得补偿，只能通过公司分配利润实现，需要股东会作出决议，其难度可想而知。
因此，投资人在签署投资的对赌协议时，最好是选择与目标公司股东/实际控制人进行业绩对赌，同时将目标公司列为签约方之一。这样，既能保证对赌条款的顺利履行，又可以对投资后目标公司的规范治理加以约定，从而降低投资风险，获取投资收益。
股权投资机构是中小企业发展过程中非常重要的融资对象，而由于中小企业在融资时还存在未来发展上的诸多不确定性，因此，股权投资机构为降低投资风险、保障投资人的利益，往往会在签署投资协议的同时与融资方签署对赌条款/协议。
一.什么是对赌协议
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、股权补偿、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
二.对赌协议的三种签署方式
对赌协议中的融资方一般是需要融资的目标公司和该目标公司的股东或实际控制人，因此，根据签约主体的不同，我们把对赌协议的签署分为三种情形：
1、投资方与标的公司原股东/实际控制人签署对赌协议，由股东/实际控制人与投资方就目标公司的业绩进行对赌，原股东/实际控制人承担对赌责任；
2、投资方与目标公司原股东/实际控制人、目标公司签署三方协议，由原股东/实际控制人与投资方进行对赌，原股东/实际控制人承担对赌责任；目标公司负责配合股权变更登记、承诺按照公司法规定规范治理公司，负责向公司股东如实提供公司的经营状况、财务报告、相关资料、信息等。
3、投资方与目标公司签署对赌协议，由目标的公司与投资方就公司的业绩进行对赌，由目标公司承担对赌责任。
三.对赌协议的效力
上述第1种、第2种情形，投资方和目标公司股东/实际控制人以股权回购、股权补偿、金钱补偿等方式进行对赌，不影响目标公司的资产、经营和价值，也不损害债权人利益，因此，合同的有效性没有争议；但第3种情形，投资人与目标公司之间签订的对赌协议是否有效呢？
从现有的生效判决来看，法院整体上认为第3种情形的对赌协议本身也是一种公司估值调整机制，是私募股权投资行为中常见的融资契约形式，从合同法的角度看，合同约定本身不违反法律的禁止性规定，因此并不存在合同无效的问题。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：“投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。”
四.与目标公司对赌中存在的问题
既然投资方与目标公司的对赌协议有效，那么，如何依法实现目标公司回购投资方的股权或用目标公司的资金给与投资方金钱补偿呢。
1、关于目标公司回购股权
投资方要求目标公司按照对赌协议回购股权，目标公司必须做到以下事项方可实现：
（1）召开股东会并作出减资决议。
由于目标公司是有限责任公司或股份有限公司，因此目标公司的行为就必须按照《公司法》的规制进行。此时，投资方已经是目标公司的股东，按照公司法第35条规定，“股东不得抽逃出资”，如果投资方按对赌协议约定要求目标公司回购股份，目标公司只能通过减少注册资本的方式方可实现（公司法第142条）；而目标公司要进行减资，就必须召开股东会，按照公司章程规定有限责任公司由代表三分之二以上表决权的股东通过，方能作出减资的股东会决议。
（2）通知债权人减资并获得债权人同意。
目标公司作出减资的股东会决议后，必须按照公司法第177条的规定，通知公司债权人，并在报纸上发布公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。也就是说，如果投资人要求公司回购股权，就必须获得公司债权人同意；而债权人在债务没有得到清偿或得到充分的担保之前，是不可能同意公司减少注册资本的。事实上，投资人之所以要求回购股份，就是因为公司的业绩没有达到签约时的预期，说明公司经营并不顺利，因而要公司提前清偿债务应当是非常困难的事情。
（3）办理减少注册资本的变更登记手续。
最后，还需要由目标公司负责办理减少注册资本的变更登记手续。
上述3个程序的完成，都需要得到原股东/实际控制人的完全配合，但在投资人对目标公司业绩不满意、触发回购股权的条件时，与融资方还能保持良好顺畅的关系应该说非常困难了；但以上这些法律规定的程序离开了目标公司及其原股东，事实上又很难完成；而如果目标公司不按照公司法规定履行上述程序的话，投资方要求目标公司回购股份的诉求就无法得到法院的支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
由此可见，投资方单独与目标公司签署对赌协议，要求目标公司在未达到业绩承诺时回购股份，虽然协议内容有效，但实现起来却难度极大，投资人要慎用这种签约方式，而尽量采用第2种方式签约。
2、关于目标公司金钱补偿问题
目标公司用公司资金单独对作为股东之一的投资方进行现金补偿，意味着减少公司资金和利润，将损害其他股东和债权人的利益，非经股东会决议是无权这样做的；因此，要想按照对赌协议约定要求公司对投资人进行金钱补偿，就必须按照公司法第166条的规定，在公司有利润的情况下通过股东会决议进行分配，并由原股东同意用这些可分配利润作为对投资方的金钱补偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”
因此，当投资方要求目标公司履行金钱补偿义务时，投资方作为公司股东，若想从公司获得补偿，只能通过公司分配利润实现，需要股东会作出决议，其难度可想而知。
因此，投资人在签署投资的对赌协议时，最好是选择与目标公司股东/实际控制人进行业绩对赌，同时将目标公司列为签约方之一。这样，既能保证对赌条款的顺利履行，又可以对投资后目标公司的规范治理加以约定，从而降低投资风险，获取投资收益。
商场餐饮商户，受疫情影响严重，解除合同可以免责吗？
如果受疫情影响，构成不可抗力，是不用承担责任的。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在疫情发生前，对“新冠肺炎”病毒的爆发，任何人既不能预知，也不能避免，而且病毒没有特效药，因此也不能克服。2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人在回答记者提问时已经明确指出，对于因此次疫情不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。也就是说，全国人大法工委已经明确将新冠肺炎疫情作为不可抗力事件。2020年2月8日，上海市高级人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》，明确“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理”。2020年2月16日，上海市高院副院长在上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上回答人民日报记者问时表示，“对于疫情期间民商事合同纠纷的处理，将坚持公平公正、实事求是的原则。因依法采取疫情防控措施导致合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理”。综上，大多数部门都认为此次疫情构成不可抗力，但是否构成情势变更要根据案件具体情况分析。当然疫情是不是不可抗力也要根据具体情况而言，如果没有受到疫情影响，或在疫情爆发后签订合同，或惧怕疫情拒绝履行义务等，均不属于不可抗力。
综上，不可抗力的构成要件：
1、不可抗力事件具有客观性、不可预见性、不可避免性及不可能克服性；
2、不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系；
3、合同当事人及时通知并在合理期限内提供证明。
如果受疫情影响，构成不可抗力，是不用承担责任的。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在疫情发生前，对“新冠肺炎”病毒的爆发，任何人既不能预知，也不能避免，而且病毒没有特效药，因此也不能克服。2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人在回答记者提问时已经明确指出，对于因此次疫情不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。也就是说，全国人大法工委已经明确将新冠肺炎疫情作为不可抗力事件。2020年2月8日，上海市高级人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》，明确“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理”。2020年2月16日，上海市高院副院长在上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上回答人民日报记者问时表示，“对于疫情期间民商事合同纠纷的处理，将坚持公平公正、实事求是的原则。因依法采取疫情防控措施导致合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理”。综上，大多数部门都认为此次疫情构成不可抗力，但是否构成情势变更要根据案件具体情况分析。当然疫情是不是不可抗力也要根据具体情况而言，如果没有受到疫情影响，或在疫情爆发后签订合同，或惧怕疫情拒绝履行义务等，均不属于不可抗力。
综上，不可抗力的构成要件：
1、不可抗力事件具有客观性、不可预见性、不可避免性及不可能克服性；
2、不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系；
3、合同当事人及时通知并在合理期限内提供证明。
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