【危险驾驶案，血样抽取没录像，违法明显：一审判有罪，二审会如何】#刑辨律师#01失败的无罪辩护上周五，收到一份刑事判决书。
一个很简单的危险驾驶案件，酒驾+无证驾驶，认罪认罚后，一审判处拘役一个月。
这是一个完全错误的判决，即便判处免于刑事处罚，都是错误的，何况判处的还是实刑。
严格按照法律规定的话，这是一个最典型的无罪案例，因为缺少最关键的证据。
法庭之上，证据为王。
何况是关系人身自由的刑事案件，即便很小，那也是刑事案件。
只要没有证据，就不应该判处被告人构成犯罪，这是依法治国的应有之义。
没有证据，竟然还判处被告人有罪，显然不符合法律规定，违反罪刑相适应的原则。
02时间还要回到一个月前。
一个陌生电话进来，说是别人介绍的，有一个危险驾驶罪案件要找律师。
检察院已经做了认罪认罚，量刑一个月。
都已经做了认罪认罚，还有什么好辩护的，更没有必要请律师，白白浪费金钱和精力。
“这种案件，请律师没有太大意义，都已经认罪认罚，法院再改变结果的可能性不大，请律师，可能只是浪费钱，何况我们所收费可能还比其他人高。”
“收费高不是问题，只要能整成缓刑就行。”
“都没有看到案件材料，确实不好说案件结果，更不可能保证案件结果。”
“那就先看看材料再说。”
“你觉得案件有什么问题？最关键的。”
“抽血时，警察可能没有录像，因为听他们两个对话，应该是没有录像，只拍了张照片，不知道这是不是关键问题？”
“有点意思。你到单位来签合同吧。”
03到M县法院，找到法官准备复印卷宗。
法官说：“我们这里危险驾驶罪案件，从来都没有请律师的，何况这还是认罪认罚，你觉得有改变的可能吗？”
“我也不知道，先看看卷宗材料再说吧。”我心里说，那是因为没有遇到较真的当事人，现在不是有人请律师了吗，今后还有会更多的。
拿到卷宗，回到车上就开始研究，反复查看之后，还真发现不少问题：
1.抽血时，没有录像。
2.抽的血样，没有密封保存。
3.血样真空管，没有被告人签字确实。
4.没有证据证明血样颠倒摇晃6～8次。
5.没有证据证明血样储存在低温状态。
……
看来还真有希望！
04问题很多，总要解决。
向法官提出申请，要求调取鉴定意见的全部档案，同时要求鉴定人出庭作证。
几天后，材料调取过来了，只有三张纸。
鉴定人出庭的事，也落实了，合议庭认为不需要出庭，没有同意。
无所谓。
因为醉翁之意不在酒，问题出在血样抽取环节上，导致血样可能被污染，且缺乏同一性。
用这份有问题血样，所做的鉴定意见注定不能作为定案依据。
这，并不是某个人的不成熟想法，而是有法律根据，有案例支撑的。
按照法律规定，醉驾案件抽血时必须全程监控，否则血样就不得作为定案依据。
案例有湖南省马玉湘危险驾驶案件，一审认定构成危险驾驶罪，二审审查后认定抽取血样时为全程监控，程序违法，改判马玉湘无罪。
05终于到了开庭时间。
公诉人问被告人：你当天有没有喝酒？照片里的人是不是你？
被告人都认可。
辩护人认为：即便被告人认罪，如果没有其他证据印证，按照法律规定，同样不得判处被告人有罪。
本案中，除了被告人供述外，其他证据漏洞百出，特别是抽取血样环节，几乎把所能犯的错误全部犯完，一个不落。
抽血不录像，血样不密封保存，保存时不让嫌疑人签字，血样是否颠倒摇晃、储存环境是否合法均缺乏证据证明等等……
这种情况下，如果仍然判被告人有罪，显然该判决是错误判决。
现在的制度是案件终身负责制，一旦出错，终身追责。
谁能保证该案件就肯定没有改判的可能？
没有人可以保证。
06尽管据理力争，尽管事实确凿，尽管案例很多，但是一审法院仍然没有采纳辩护观点，毅然决然的判处被告人有罪，一个月拘役。
被告人心中憋屈，想找检察官理论一下，顺便看看到底有没有监控录像。
检察官说了两点意思：其一，我们这里只要有照片就可以判决有罪，不需要全程监控；其二，你请的律师不行，可能都没有办过刑事案件，纯粹在忽悠你。
这个回答，水平高。
一石二鸟，既摆脱了被告人，又转移了矛盾。
我决定也干一票大的——
“于某，这样操作，你看行不行？二审时我们合同照样签订，但是费用先不用交齐，只需要先交一点费用就可以了，结果如果理想，你再交剩下费用，如果你不满意，那就算了。”
被告人，当然同意。
没有理由不同意这样的条件，因为本来他已经准备好了二审律师费用。
07二审结果，
让我们拭目以待吧……
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人；安徽律师门户网创始人；金亚太（亳州）律师事务所主任……
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！ #刑辨律师#
一个很简单的危险驾驶案件，酒驾+无证驾驶，认罪认罚后，一审判处拘役一个月。
这是一个完全错误的判决，即便判处免于刑事处罚，都是错误的，何况判处的还是实刑。
严格按照法律规定的话，这是一个最典型的无罪案例，因为缺少最关键的证据。
法庭之上，证据为王。
何况是关系人身自由的刑事案件，即便很小，那也是刑事案件。
只要没有证据，就不应该判处被告人构成犯罪，这是依法治国的应有之义。
没有证据，竟然还判处被告人有罪，显然不符合法律规定，违反罪刑相适应的原则。
02时间还要回到一个月前。
一个陌生电话进来，说是别人介绍的，有一个危险驾驶罪案件要找律师。
检察院已经做了认罪认罚，量刑一个月。
都已经做了认罪认罚，还有什么好辩护的，更没有必要请律师，白白浪费金钱和精力。
“这种案件，请律师没有太大意义，都已经认罪认罚，法院再改变结果的可能性不大，请律师，可能只是浪费钱，何况我们所收费可能还比其他人高。”
“收费高不是问题，只要能整成缓刑就行。”
“都没有看到案件材料，确实不好说案件结果，更不可能保证案件结果。”
“那就先看看材料再说。”
“你觉得案件有什么问题？最关键的。”
“抽血时，警察可能没有录像，因为听他们两个对话，应该是没有录像，只拍了张照片，不知道这是不是关键问题？”
“有点意思。你到单位来签合同吧。”
03到M县法院，找到法官准备复印卷宗。
法官说：“我们这里危险驾驶罪案件，从来都没有请律师的，何况这还是认罪认罚，你觉得有改变的可能吗？”
“我也不知道，先看看卷宗材料再说吧。”我心里说，那是因为没有遇到较真的当事人，现在不是有人请律师了吗，今后还有会更多的。
拿到卷宗，回到车上就开始研究，反复查看之后，还真发现不少问题：
1.抽血时，没有录像。
2.抽的血样，没有密封保存。
3.血样真空管，没有被告人签字确实。
4.没有证据证明血样颠倒摇晃6～8次。
5.没有证据证明血样储存在低温状态。
……
看来还真有希望！
04问题很多，总要解决。
向法官提出申请，要求调取鉴定意见的全部档案，同时要求鉴定人出庭作证。
几天后，材料调取过来了，只有三张纸。
鉴定人出庭的事，也落实了，合议庭认为不需要出庭，没有同意。
无所谓。
因为醉翁之意不在酒，问题出在血样抽取环节上，导致血样可能被污染，且缺乏同一性。
用这份有问题血样，所做的鉴定意见注定不能作为定案依据。
这，并不是某个人的不成熟想法，而是有法律根据，有案例支撑的。
按照法律规定，醉驾案件抽血时必须全程监控，否则血样就不得作为定案依据。
案例有湖南省马玉湘危险驾驶案件，一审认定构成危险驾驶罪，二审审查后认定抽取血样时为全程监控，程序违法，改判马玉湘无罪。
05终于到了开庭时间。
公诉人问被告人：你当天有没有喝酒？照片里的人是不是你？
被告人都认可。
辩护人认为：即便被告人认罪，如果没有其他证据印证，按照法律规定，同样不得判处被告人有罪。
本案中，除了被告人供述外，其他证据漏洞百出，特别是抽取血样环节，几乎把所能犯的错误全部犯完，一个不落。
抽血不录像，血样不密封保存，保存时不让嫌疑人签字，血样是否颠倒摇晃、储存环境是否合法均缺乏证据证明等等……
这种情况下，如果仍然判被告人有罪，显然该判决是错误判决。
现在的制度是案件终身负责制，一旦出错，终身追责。
谁能保证该案件就肯定没有改判的可能？
没有人可以保证。
06尽管据理力争，尽管事实确凿，尽管案例很多，但是一审法院仍然没有采纳辩护观点，毅然决然的判处被告人有罪，一个月拘役。
被告人心中憋屈，想找检察官理论一下，顺便看看到底有没有监控录像。
检察官说了两点意思：其一，我们这里只要有照片就可以判决有罪，不需要全程监控；其二，你请的律师不行，可能都没有办过刑事案件，纯粹在忽悠你。
这个回答，水平高。
一石二鸟，既摆脱了被告人，又转移了矛盾。
我决定也干一票大的——
“于某，这样操作，你看行不行？二审时我们合同照样签订，但是费用先不用交齐，只需要先交一点费用就可以了，结果如果理想，你再交剩下费用，如果你不满意，那就算了。”
被告人，当然同意。
没有理由不同意这样的条件，因为本来他已经准备好了二审律师费用。
07二审结果，
让我们拭目以待吧……
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人；安徽律师门户网创始人；金亚太（亳州）律师事务所主任……
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！ #刑辨律师#
“我帮她家做事，摔下来她们就要负责”！
辽宁沈阳，农民工在为业主拆除墙体时，从7楼摔下骨折，要求赔偿10万元。业主说，我们是承揽合同关系，概不负责，法院这么判了。
2020年6月，农民工杜鹏与业主丁梅达成口头协议，由杜鹏自带工具到丁梅家从事拆除一处墙体的工作，报酬1000元。
次日中午12时，在丁梅外出为杜鹏买饭时，杜鹏由于接听女儿电话，不慎从7楼摔下受伤。
杜鹏被送到医院，被诊断为骨盆骨折等，住院治疗38天，支出医疗费154761.68元，丁梅为其垫付医疗费57591.65元。
杜鹏与丁梅就赔偿事宜未能达成一致建议，然后将丁梅告上法院，要求丁梅赔偿损失99196.98元。
法院审理认为，杜鹏自带工具为丁梅完成一定工作，丁梅支付报酬。依据该事实，杜鹏、丁梅之间形成的关系为承揽合同关系。
《中华人民共和国民法典》规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担侵权责任。定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
丁梅作为定作人，在事发当时并未指示杜鹏从事危险作业，杜鹏也未能举证证明丁梅存在定作、选任、指示方面的过失。杜鹏作为承揽人，是自身失误造成坠落受伤，故对杜鹏受伤后果，丁梅依法不应承担赔偿责任。
杜鹏主张双方是劳务雇佣关系，与事实不符，法院不予确认。
最后，法院判决，驳回杜鹏的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由杜鹏自担。
2021年8月，杜鹏对判决不服，提出上诉，要求撤销一审判决，支持其全部请求。
杜鹏说，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
杜鹏认为，一审对造成自己损害原因的事实，认定错误。原审法院认定，自己是由于接听他人电话，以致移动产生误判，跌落楼下造成伤害。该认定与事实严重不符，自己受伤并非接听电话导致，且这一事实并不影响本案双方的法律关系，应为雇佣关系。
杜鹏说，雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的。《民法典》规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
而承揽关系是指承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果，并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。
虽然自己是自带工具进行工作，但是自带工具不是界定雇佣合同关系和承揽合同关系的唯一区别。自己主张是雇佣关系，原因在于：
(1) 雇主与雇员之间具有控制、监督关系，二者地位是相对不平等的。而承揽关系中，提供劳务一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系。
自己所有工作内容均由丁梅指示、监督、管理，无自主权，身份不对等。
(2)雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。
而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。
杜鹏说，自己为个人，不存在商事或包工关系。如果仅简单以自带工具完成工作，即认定为承揽合同关系，岂非雇佣关系均不许自带工具，否则便不属于雇佣关系?
二审法院审理认为，关于杜鹏主张本案系雇佣关系并非承揽关系，应由丁梅承担赔偿责任的问题。法院认为，在审判实践中，对于雇佣与承揽法律关系的区别,主要从以下方面予以考量:
1、 当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;
2、 是否由一方指定工作场所,提供劳动工具或者设备、限定工作时间;
3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;
4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳务;
5、当事人所提供的劳务是否是其业务活动的组成部分。
杜鹏自认其系水电、力工、地热的人员。丁梅为拆除自家墙壁与杜鹏经协商达成协议,以1000元的价格由杜鹏从事拆除一处墙体的工作。可以看出,杜鹏与丁梅之间并不存在控制、支配与从属关系,杜鹏自带工具提供一次性劳动,丁梅一次性给付劳动报酬。
所以，杜鹏、丁梅之间符合承揽关系的特点,一审认定并无不当。
截至二审终结，杜鹏未能提供证据证明丁梅在其受伤过程中存在定作、选任、指示方面的过失，应承担举证不能的法律后果。
在二审过程中，丁梅表示，如果维持一审法院的判决结果，韩静息诉服判，自己垫付的医疗费57591.65元不再主张返还。
2021年10月，二审法院判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由杜鹏负担。
文中人名均为化名。
#创作力计划#
辽宁沈阳，农民工在为业主拆除墙体时，从7楼摔下骨折，要求赔偿10万元。业主说，我们是承揽合同关系，概不负责，法院这么判了。
2020年6月，农民工杜鹏与业主丁梅达成口头协议，由杜鹏自带工具到丁梅家从事拆除一处墙体的工作，报酬1000元。
次日中午12时，在丁梅外出为杜鹏买饭时，杜鹏由于接听女儿电话，不慎从7楼摔下受伤。
杜鹏被送到医院，被诊断为骨盆骨折等，住院治疗38天，支出医疗费154761.68元，丁梅为其垫付医疗费57591.65元。
杜鹏与丁梅就赔偿事宜未能达成一致建议，然后将丁梅告上法院，要求丁梅赔偿损失99196.98元。
法院审理认为，杜鹏自带工具为丁梅完成一定工作，丁梅支付报酬。依据该事实，杜鹏、丁梅之间形成的关系为承揽合同关系。
《中华人民共和国民法典》规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担侵权责任。定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
丁梅作为定作人，在事发当时并未指示杜鹏从事危险作业，杜鹏也未能举证证明丁梅存在定作、选任、指示方面的过失。杜鹏作为承揽人，是自身失误造成坠落受伤，故对杜鹏受伤后果，丁梅依法不应承担赔偿责任。
杜鹏主张双方是劳务雇佣关系，与事实不符，法院不予确认。
最后，法院判决，驳回杜鹏的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由杜鹏自担。
2021年8月，杜鹏对判决不服，提出上诉，要求撤销一审判决，支持其全部请求。
杜鹏说，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
杜鹏认为，一审对造成自己损害原因的事实，认定错误。原审法院认定，自己是由于接听他人电话，以致移动产生误判，跌落楼下造成伤害。该认定与事实严重不符，自己受伤并非接听电话导致，且这一事实并不影响本案双方的法律关系，应为雇佣关系。
杜鹏说，雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的。《民法典》规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
而承揽关系是指承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果，并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。
虽然自己是自带工具进行工作，但是自带工具不是界定雇佣合同关系和承揽合同关系的唯一区别。自己主张是雇佣关系，原因在于：
(1) 雇主与雇员之间具有控制、监督关系，二者地位是相对不平等的。而承揽关系中，提供劳务一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系。
自己所有工作内容均由丁梅指示、监督、管理，无自主权，身份不对等。
(2)雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。
而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。
杜鹏说，自己为个人，不存在商事或包工关系。如果仅简单以自带工具完成工作，即认定为承揽合同关系，岂非雇佣关系均不许自带工具，否则便不属于雇佣关系?
二审法院审理认为，关于杜鹏主张本案系雇佣关系并非承揽关系，应由丁梅承担赔偿责任的问题。法院认为，在审判实践中，对于雇佣与承揽法律关系的区别,主要从以下方面予以考量:
1、 当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;
2、 是否由一方指定工作场所,提供劳动工具或者设备、限定工作时间;
3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;
4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳务;
5、当事人所提供的劳务是否是其业务活动的组成部分。
杜鹏自认其系水电、力工、地热的人员。丁梅为拆除自家墙壁与杜鹏经协商达成协议,以1000元的价格由杜鹏从事拆除一处墙体的工作。可以看出,杜鹏与丁梅之间并不存在控制、支配与从属关系,杜鹏自带工具提供一次性劳动,丁梅一次性给付劳动报酬。
所以，杜鹏、丁梅之间符合承揽关系的特点,一审认定并无不当。
截至二审终结，杜鹏未能提供证据证明丁梅在其受伤过程中存在定作、选任、指示方面的过失，应承担举证不能的法律后果。
在二审过程中，丁梅表示，如果维持一审法院的判决结果，韩静息诉服判，自己垫付的医疗费57591.65元不再主张返还。
2021年10月，二审法院判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由杜鹏负担。
文中人名均为化名。
#创作力计划#
#法律小知识#网友：辽宁沈阳，66岁老人骑车，被无盖窨井绊倒，导致骨折，要求赔偿40000元。窨井负责人说，老人自己不小心，应自负责任，法院这么判了。
2019年10月，18时，66岁的赫丽骑自行车，行至沈阳市于洪区，被路上一处没有井盖的窨井绊倒摔伤。
赫丽被送往医院，诊断为锁骨骨折，住院治疗5天，支付医疗费28953.29元，其中医保统筹支付11935.46元，个人支付17017.83元。
其后赫丽将窨井的使用者告上法院，要求赔偿医药费28953.29元、伙食补助费500元、营养费500元、护理费645元、误工费4515元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计41113.29元。
2021年4月，法院对该窨井进行了现场查勘。查勘当日，该窨井已铺设了井盖，井内有多条通信光缆，其中能够辨别标识的光缆为两家通讯公司所有。
其中一家通讯公司的代维企业为易信公司（化名），负责对窨井进行维护。易信公司在保险公司处投保了公众责任险，保险限额50万元，事故发生在保险期限内。
另一家通讯公司的代维企业是同鑫公司（化名），负责对窨井进行维护。
法院审理认为，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
赫丽在骑行自行车过程中，被无井盖的窨井绊倒，致其受伤，系为因窨井造成的损害，故本案为推定过错责任，即在管理人不能证明其尽到管理职责的情况下，应对赫丽的损失承担赔偿责任。
关于同鑫公司提出赫丽自身亦应承担部分责任的答辩意见。法院查明，事故发生当时，事发时路段光线较暗，赫丽骑行路段系非机动车道，路面并无明显警示标识，故赫丽在骑行时，未能发现无井盖窨井并无过错，其不应对自身损失承担责任。
窨井的使用人包括两家通讯公司，而易信公司、同鑫公司分别为其代维企业，易信公司在保险公司处投保了公众责任险。本案虽存在不同的法律关系，但是为明确责任主体，减少当事人的诉累，一并进行处理。
易信公司、同鑫公司作为涉案窨井的直接管理人，不能证明其尽到管理职责，故应承担连带赔偿责任。
两家通讯公司作为涉案窨井的实际使用人，应分别与易信公司、同鑫公司承担连带赔偿责任。
鉴于易信公司已在保险公司投保了公众责任险，故保险公司应按照双方约定和相关法律规定，在保险限额内就易信公司应承担的赔偿部分承担赔偿责任。
关于同鑫公司申请追加其分包单位为被告问题。因通讯公司与同鑫公司《设备维护合同》中明确约定“乙方不得以任何形式将本合同项下全部或部分维护服务工作转由第三方承担”，故同鑫公司的追加申请，不予准许。同鑫公司可待承担赔偿义务后，另行主张权利。
法院对赫丽确认的损失为：医疗费17017.83元；护理费643.42元；交通费酌情300元；住院伙食补助费500元。共计18461.25元。
关于误工费，因赫丽已达法定退休年龄，且未就其尚有劳动能力，并实际从事相应劳动向法庭提供相关证据，故不予支持。
关于营养费，因无医嘱，故不予支持。
关于精神损害抚慰金，因赫丽并未进行伤残等级鉴定，无法确定其损害程度，故对于精神损失抚慰金不予支持。
最后，法院判决，保险公司和对应通讯公司连带赔偿医疗费17017.83元、护理费643.42元、交通费300元、住院伙食补助费500元；同鑫公司和对应通讯公司承担连带给付责任。
2021年8月，保险公司对判决不服，提出上诉。
保险公司认为，一审法院未对同鑫公司应承担责任进行划分，且未扣减合同约定的免赔金额。
二审中，保险公司提交新证据：易信公司的投保单一份，证明应免赔10%。
同鑫公司、赫丽质证意见：非我方签署，与我方无关，且该证据是复印件，真实性无法核实。
二审法院审理认为，关于责任划分，依据《中华人民共和国侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
窨井因井盖缺失致赫丽受伤，易信公司、同鑫公司作为窨井的直接管理人，不能证明其尽到管理职责及分别实施了侵权行为，故一审法院认定易信公司、同鑫公司应对赫丽的损失，承担连带赔偿责任并无不妥，二审予以确认。
关于免赔10%。首先，该合同的真实性无法确认；其次，即使合同真实，保险公司对免责条款负有提示义务和明确说明义务，保险公司自认未签写投保人声明，故二审认定保险公司对该免责条款（免赔10%）未尽到提示和明确说明义务，故对该上诉请求不予支持。
2021年10月，二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
对此你有什么看法？
2019年10月，18时，66岁的赫丽骑自行车，行至沈阳市于洪区，被路上一处没有井盖的窨井绊倒摔伤。
赫丽被送往医院，诊断为锁骨骨折，住院治疗5天，支付医疗费28953.29元，其中医保统筹支付11935.46元，个人支付17017.83元。
其后赫丽将窨井的使用者告上法院，要求赔偿医药费28953.29元、伙食补助费500元、营养费500元、护理费645元、误工费4515元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计41113.29元。
2021年4月，法院对该窨井进行了现场查勘。查勘当日，该窨井已铺设了井盖，井内有多条通信光缆，其中能够辨别标识的光缆为两家通讯公司所有。
其中一家通讯公司的代维企业为易信公司（化名），负责对窨井进行维护。易信公司在保险公司处投保了公众责任险，保险限额50万元，事故发生在保险期限内。
另一家通讯公司的代维企业是同鑫公司（化名），负责对窨井进行维护。
法院审理认为，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
赫丽在骑行自行车过程中，被无井盖的窨井绊倒，致其受伤，系为因窨井造成的损害，故本案为推定过错责任，即在管理人不能证明其尽到管理职责的情况下，应对赫丽的损失承担赔偿责任。
关于同鑫公司提出赫丽自身亦应承担部分责任的答辩意见。法院查明，事故发生当时，事发时路段光线较暗，赫丽骑行路段系非机动车道，路面并无明显警示标识，故赫丽在骑行时，未能发现无井盖窨井并无过错，其不应对自身损失承担责任。
窨井的使用人包括两家通讯公司，而易信公司、同鑫公司分别为其代维企业，易信公司在保险公司处投保了公众责任险。本案虽存在不同的法律关系，但是为明确责任主体，减少当事人的诉累，一并进行处理。
易信公司、同鑫公司作为涉案窨井的直接管理人，不能证明其尽到管理职责，故应承担连带赔偿责任。
两家通讯公司作为涉案窨井的实际使用人，应分别与易信公司、同鑫公司承担连带赔偿责任。
鉴于易信公司已在保险公司投保了公众责任险，故保险公司应按照双方约定和相关法律规定，在保险限额内就易信公司应承担的赔偿部分承担赔偿责任。
关于同鑫公司申请追加其分包单位为被告问题。因通讯公司与同鑫公司《设备维护合同》中明确约定“乙方不得以任何形式将本合同项下全部或部分维护服务工作转由第三方承担”，故同鑫公司的追加申请，不予准许。同鑫公司可待承担赔偿义务后，另行主张权利。
法院对赫丽确认的损失为：医疗费17017.83元；护理费643.42元；交通费酌情300元；住院伙食补助费500元。共计18461.25元。
关于误工费，因赫丽已达法定退休年龄，且未就其尚有劳动能力，并实际从事相应劳动向法庭提供相关证据，故不予支持。
关于营养费，因无医嘱，故不予支持。
关于精神损害抚慰金，因赫丽并未进行伤残等级鉴定，无法确定其损害程度，故对于精神损失抚慰金不予支持。
最后，法院判决，保险公司和对应通讯公司连带赔偿医疗费17017.83元、护理费643.42元、交通费300元、住院伙食补助费500元；同鑫公司和对应通讯公司承担连带给付责任。
2021年8月，保险公司对判决不服，提出上诉。
保险公司认为，一审法院未对同鑫公司应承担责任进行划分，且未扣减合同约定的免赔金额。
二审中，保险公司提交新证据：易信公司的投保单一份，证明应免赔10%。
同鑫公司、赫丽质证意见：非我方签署，与我方无关，且该证据是复印件，真实性无法核实。
二审法院审理认为，关于责任划分，依据《中华人民共和国侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
窨井因井盖缺失致赫丽受伤，易信公司、同鑫公司作为窨井的直接管理人，不能证明其尽到管理职责及分别实施了侵权行为，故一审法院认定易信公司、同鑫公司应对赫丽的损失，承担连带赔偿责任并无不妥，二审予以确认。
关于免赔10%。首先，该合同的真实性无法确认；其次，即使合同真实，保险公司对免责条款负有提示义务和明确说明义务，保险公司自认未签写投保人声明，故二审认定保险公司对该免责条款（免赔10%）未尽到提示和明确说明义务，故对该上诉请求不予支持。
2021年10月，二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
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