【对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断 依法惩治】​“明天系”金融犯罪案因牵涉金融机构多、涉案资金量大、追诉时间长等多种因素而广受社会关注。梳理其中的法律争议问题,主要有三个:第一,被告单位明天控股有限公司(以下简称明天控股)及被告人肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪?第二,明天控股及肖建华控制金融和保险机构违规运用财产和资金,以背信运用受托财产、违法运用资金罪两罪并罚,是否合法有据?第三,一审法院对明天控股和肖建华所涉犯罪的量刑,是否罚当其罪?

下面,结合本案案情及刑法规定,就上述几个问题谈谈个人看法。

一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪

现代经济活动中,向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定,对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪,旨在重点打击未经国家批准,违反金融监管法律规定,公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台,进而向社会公众融资不同,本案中,明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求,采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构,利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动,司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查,透过现象看本质,从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。

第一,金融机构不具有独立意志,而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司,隐瞒股权实控关系,绝对控股新时代信托等金融机构,进而派驻高管及关键岗位工作人员,下达集资任务指令,从虚假融资项目的虚构,到公开向社会融资,到资金统一划拨使用,整个过程全由明天控股加以控制,上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具,丧失了应有的单位意志,体现的完全是明天控股的犯罪意志。

第二,融资利益归属于明天控股,而非金融机构。正常金融活动中,金融机构应当本着审慎态度使用客户资金,达到资金保值、增值的目的。本案中,明天控股通过直接或间接划转方式,将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用,主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等,故主要利益归属不属于金融机构,真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管,由其他企业进行支配、使用,无疑会严重危及资金安全,与正常金融活动的理念背道而驰。

第三,明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规,具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下,指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品,指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划,指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品,向社会公众募集资金,承诺保本付息,均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质,上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定,具有非法性。

二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题

背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年《刑法修正案(六)》增设的罪名,两个罪名规定在同一个法律条文之中,其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金,但不可否认它们是两个不同的独立罪名,两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别,依法应分别评价认定。

背信运用受托财产罪中,明天控股及肖建华通过控制包商银行,指令包商银行违背客户约定或受托义务,将存款和理财资金等转移占用,其犯罪对象是银行客户资金和受托财产,侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中,明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司,违反保险法律法规,突破保险资金运用形式,将保险资金转移占用,其犯罪对象是保险资金,侵害了保险资金安全。因此,明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为,依据刑法规定,分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件,应当数罪并罚。

三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪

从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看,不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上,很多案件的犯罪金额远远小于本案,本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚,能否做到罚当其罪?影响量刑的因素有哪些?

明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿余元,其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁制度危害巨大。案发后,明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得,连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金,兑付了投资人的到期本息。同时,明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节,都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外,还有一个因素,本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名,司法实践中实际运用较少,很多人的认识也不足,现阶段在这两个罪名的适用上,一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主,以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范,但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看,法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节,体现了宽严相济刑事政策,最终量刑是适当的。(上海交通大学凯原法学院 张绍谦)

【经文连载】杂宝藏经卷第二 · 驼骠比丘被谤缘 第十八

白话

从前有一名比丘,名叫驼骠,有大力士的力气,出家精进(修行),证得了阿罗汉果,声威与德行都具足,长期管理僧中之事务,五个手指(可以)发光,也(分派僧人应供及)分配给僧人种种坐卧的垫具。因此,佛说:“(驼骠比丘)管理僧务第一。”

弥多比丘,自己福德微少,按僧中之席次派去应供的地方,饮食粗鄙恶劣。于是返回(后)嗔恚地说:“如果这个驼骠管理僧务,我终归得不到好食物养活自己,应该想想方法。”弥多有(一个)姐姐,作比丘尼。(弥多)前往(姐姐那里),教唆她诽谤驼骠。(诽谤)满了三次,驼骠厌恶了,就腾身升在虚空里,作了十八般的变化,进入火光三昧,在虚空中,像火焰灭了(那样),连尸骨都没留下。

(像这样)诽谤、贪婪、妒忌,能使贤圣尚且要舍身进入涅槃(不住世间),何况凡夫。所以智者,应当警惕诽谤(这一恶业),不要轻易言说。那时比丘们就问佛:“驼骠比丘有什么因缘,而被诽谤,又有什么因缘,得到这样的大力气,又有什么业因,证得阿罗汉果?”

佛说:“在过去世,人的寿命有两万岁时,有佛名叫迦叶。那时,在迦叶佛法中,有(一位)年轻的比丘,相貌端正,容貌漂亮。(有次)那位年轻的比丘,在外面乞食还没有返回,有一少妇,贪恋这样的美色,看着这位比丘,眼睛都不移开(一下)。驼骠比丘这时作粮仓监官,恰巧碰见这位少妇追随着年轻比丘,眼睛(一直)盯着不舍,就诽谤说:‘这少妇肯定和那个比丘私通。’

(就是)因为这个因缘,(驼骠比丘才)堕落到三恶道中,受到无量无边的苦,到了今生,留下的祸害还没结束,还被诽谤。又因为(驼骠比丘)在过去世迦叶佛时出家学佛,今天证得阿罗汉果。又因(驼骠比丘)过去世时管理僧务,(遇到)驴驮米面,陷入深泥中,就会(帮手一起)拉出来,因为这样,(驼骠比丘今生)得到力士般的大力气。”

经典原文

昔有比丘,名曰驼骠,有大力士力,出家精勤,得阿罗汉,威德①具足,恒营僧事,五指出光,而赋众僧种种敷具。由是佛说营事第一。弥多比丘,自薄②福德,当次会处,饮食粗恶,乃反③恚言:“若此驼骠,料理僧事,我终不得好食自活,当设方便。”弥多有姊,作比丘尼,往共相教,谤于驼骠,乃至满三。驼骠厌恶,即升虚空,作十八变,入火光三昧,于虚空中,如火焰灭,无有尸骸。

诽谤贪嫉,能使贤圣犹尚灭身,况复凡夫。是以智者,当慎④诽谤,莫轻⑤言说。时诸比丘即便问佛:“驼骠比丘有何因缘,而被诽谤?复以何缘,得是大力?复以何因,逮得罗汉?”

佛言:“过去世时,人寿二万岁时,有佛名曰迦叶。尔时迦叶佛法中,有年少比丘,面目端正,颜色美妙。彼年少比丘,乞食未还,有一少妇,惑著是色,看此比丘,眼不舍离。驼骠比丘时为仓监⑥,会⑦见此妇随逐比丘,目不暂舍,即便谤言:‘此女必与彼比丘通。’

“由是因缘,堕三恶道,受苦无量,乃至今日,余殃不尽,犹被诽谤。又以过去迦叶佛时出家学道,今得罗汉。以其过去经营僧事,驴驮米面,溺于深泥,即能⑧挽出,缘是之故,得力士力。”

①威德:声威与德行。(术语)可畏为威,可爱为德。《法华嘉祥疏·七》曰:“畏则为威,爱则为德。又折伏为威,摄受为德。”

②薄:引申为微小,少。

③反:通“返”。返回;回归。

④慎:警惕。

⑤轻:随便,不庄重。

⑥仓监:官名。主掌仓廪之政。仓廪:贮藏米谷的仓库。

⑦会:恰巧碰上。

⑧能:会。

#农技推广#【水产养殖用药“四坚持”和“六不用”】水产养殖用药问题直接影响水产品质量安全和水域生态环境安全,一直是社会共同关注的热点。水产养殖用药不当现象仍时有发生,因此,再次提示水产养殖用药注意事项,即做到四个坚持、六个不用。
一、做到四个坚持
01坚持预防为主的策略
鱼类与陆生动物不同。首先,他们栖息在水中,生病时不易被发现。其次,发病后,鱼类通常都已不摄食,给药方法尤其是内服给药非常困难,剂量很难准确。最后,鱼类死亡后通常先沉水底,在发现时已出现了养殖鱼类死亡。这时,即使快速确诊病原,及时采用准确的药物,也只能避免感染健康鱼,挽救一些病情较轻的鱼,而对于病情较重的鱼很难救治。鉴于此,养殖者可以通过选用优质苗种、进行苗种检疫、合理养殖密度、调控水体水质、四定饲料投喂、采用生态养殖、加强日常管理、勤巡塘等技术管理措施,预防疾病的发生。
02坚持确诊病原,对“症”用药的方法
养殖再精心,也无法完全避免疾病的发生。疾病发生后,不宜根据养殖经验盲目用药。因为非常相似的症状病原可能完全不同,例如鱼类出现烂鳃症状,病原可能是孢子虫、车轮虫等寄生虫,可能是柱状黄杆菌,可能是鳃霉菌,可能是鲤浮肿病毒或锦鲤疱疹病毒,也可能是pH超标等水质原因,还有可能是几种病原的混合感染所致。同时,不同病原引起的疾病,鱼类都会出现离群独游、打蔫、体色发黑等相同的症状。病原不同,用的药物种类和采取的措施也就不同,盲目用药,可能反而加速鱼类死亡。因此,鱼类发病时应坚持及时确诊病原,对“病原”用药。
03坚持使用“白名单”药物
在选用药物时,须使用国家批准的“白名单”中的药物。农业农村部渔业渔政监督管理局依据《渔业法》、《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》等法律法规相关条款,于2019年9月制定、发布,2020年10月更新发布了《水产养殖用药明白纸1、2号》。水产养殖用药明白纸2号所列举的药物是国家批准的可以在养殖生产环节使用的水产养殖用兽药,即“白名单”药物。“白名单”药物也可以通过中国兽药信息网(www.ivdc.org.cn)“国家兽药基础数据”中“兽药产品批准文号数据”,以及“国家兽药综合查询App”手机软件等方式查询,注意区分是否为水产用兽药。
04坚持做好用药记录
坚持做好水产养殖的用药记录。用药记录与养殖生产记录、销售记录是水产养殖生产的三项重要记录。用药记录指在清塘与养殖过程中渔药使用情况的记录,内容包括记录好各品种病害发生情况以及用药理由(消毒、预防与治疗、疾病症状等)、用药情况(用药时间、药品名及厂家、药量、用法、休药期等)。
二、坚决做到“六个不用”
01不用禁用兽药
禁用兽药是已证实危害人类健康或存在较大食品安全风险和公共卫生安全风险的兽药品种。根据农业农村部250号公告,目前食品动物中禁止使用的药品及其他化合物有21类(种),参见《水产养殖用药明白纸1号》。需要特别注意,孔雀石绿、氯霉素、硝基呋喃类药物都在禁用兽药名单中。此外,在《兽药管理条例》中规定销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的,责令其对含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品进行无害化处理,没收违法所得,并处3万元以上10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
02不用停用兽药
停用兽药是指可能对养殖业、人体健康造成危害或者存在潜在风险,但不符合禁用药物清单遴选原则的兽药。水产养殖上的停用兽药有4类,以诺氟沙星及其各种化合物、噬菌蛭弧菌微生态制剂、喹乙醇较为常见。详见《水产养殖用药明白纸1号》。
03不用假劣兽药
有下列情形之一的为假兽药:以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的;兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合的。有下列情形之一的,按照假兽药处理:国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的;依照条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的,或者依照条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的;变质的;被污染的;所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
有下列情形之一的为劣兽药: 成分含量不符合兽药国家标准或者不标明有效成分的;不标明或者更改有效期或者超过有效期的;不标明或者更改产品批号的;其他不符合兽药国家标准,但不属于假兽药的。
假劣兽药是水产养殖生产上最常见的违法兽药,包括以“非药品 ”、“动保产品”、“水质改良剂”、“底质改良剂”、“微生态制剂”等名义生产、经营和使用的兽药。这也是执法部门重点监管和查处的对象之一。
04不用原料药
原料药指用于生产各类制剂的原料药物,是制剂中的有效成份,由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等,但养殖对象无法直接服用的物质。在水产养殖生产上主要注意不要直接使用抗菌药物、杀虫剂等原粉。
05不用人用药
人用药指用于预防、诊断、治疗人的疾病的药物。不可将人用药用于养殖对象。
06不用农药
农药指农业上用于防治病虫害及调节植物生长的药剂。水产养殖生产上主要注意不用除草剂等农药作用于养殖水体、养殖对象或者池塘堤梗。


发布     👍 0 举报 写留言 🖊   
✋热门推荐
  • 原来世界上真的没有什么是永远。一段友情,离开了就淡了。一段爱情,分离了就散了。珍惜现在所拥有的,也许下一秒,就不再属于你的。不要高傲,因为在生活面前,我们每个人
  • 百亿富豪被悬赏1000万背后:祸起公司理财产品,曾泪洒讨债现场 曾经的百强房企三盛宏业资金链问题自被爆出至今,仍未得到妥善解决,且有朝着持续恶化事态蔓延。
  • #德云社[超话]#大家都太可爱了,也不看那些言论了,待在社粉姐妹们努力营造的 乌托邦里挺好的,假装不知道出了啥事就能活的愉快一点吧! 恰逢多事之时,希望我社前程
  • #羽生结弦[超话]# “小柚子转着转着就长大了” “美丽又残酷的贝尔曼承载了他满满的的初心” 真的看一次少一次 (图源来自于网络,无水印,侵删,欢迎抱图)
  • 一直不咋活跃的清华毕业生群今天突然迎来一波焦虑[允悲][笑cry] 看了学长学姐们的生活和想法,觉得真的一切都是个围城——继续计算机工作的羡慕公务员、当上公务员
  • 【7月8日起,石家庄88路公交线路调整】#石家庄爆料# 根据火车北站区域环境整顿提升工程要求,公交88路于2021年7月8日起始发站临时迁入石家庄东站运营,线路
  • 时光飞越两个甲子,中华民族已然扬眉吐气[鼓掌] 弹指一挥双甲子,换了人间】 #辛丑条约签订120周年# 今天,2021年9月7日,恰逢《辛丑条约》签订120周
  • 纵有千言万语,也抵不过此刻陪伴! 如我所言,希望你们将来找一个和你们聊未来的人,而不是和你们聊过去,把你们往回拽的人,不要回头看,向前走,未来我们三个都会收获
  • #日运# 2021年9月8日(星期三)辛丑年丁酉月己未日 日运参考 甲木——明日对于甲木而言,可能会收到一些礼物、过节的福利、购物卡什么的,可能会吃到或
  • 首先恭喜今天蓝V影迷团正式上线! 因为该团涨F太快,加上个人精力有限,鄙人只抓取了前1537个关注该账号的粉丝,并获得了她们最近参与的超话信息。 这1537
  • #阳光信用[超话]##阳光信用# [心] #每日一善# 正能量,指的是一种健康乐观、积极向上的动力和情感,是社会生活中积极向上的行为。当下,中国人为所以积极
  • #减肥打卡[超话]#早上鸡蛋饼那里排队,就尝试了一下包子,只有茄子包胡萝卜包和肉包,我就吃了茄子包,有点油,一开始觉得挺难吃,后面觉得也还行吧。就是有点油。中午
  • #社会学# 《“读书的料”及其文化生产——当代农家子弟成长叙事研究》 “读书的料”在此指改革开放之后出生并进入精英大学的中国农家子弟。借助自传社会学和深度访谈,
  • 【近距离追星,私信问瓜】看我首页置顶 1.爱奇艺综艺《烈火少年》拟邀 杨紫等飞行嘉宾 2.由吴磊,侯明昊主演的电视剧《我们的时代》暂定7月份在腾讯视频播出。
  • #粉笔模考# 今日复盘 第二十九季的题目比较简单 但是做最后的言语模块的时候 做到最后十题的时候 看了眼时间 一看只剩13分钟了就心急了导致那十题做的很烂 错的
  • 永安的朋友们,我家狗于8日下午开始在霞岭村附近走丢,已经跑到永安,至今未归,希望大家在永安如果有看到流浪的边牧,麻烦留意一下,我家狗子叫lucky,母狗,嘴巴旁
  • #每日一善##阳光信用# 刚刚我爸带烧烤回家,但是我不想吃,可我爸又买了好多我就觉得不吃好浪费,但是我又不想吃。 我就突然想到平时十二点半的时候会有一个老
  • #音乐剧蛋壳里的心跳2021# 全新定妆照发布[憧憬][打call] 音乐剧《蛋壳里的心跳2021》,一部聚焦于造梦人、追梦人及这些梦想者背后故事的原创音乐
  • #静明FM##点歌台# 亲爱的小伙伴们大家好啊,又到了每周五与你相见的体育之源时间了。我们依旧会为大家带来最近的精彩体育赛。体坛快讯将报道梅西更想随巴萨夺欧冠,
  • 神奇的一天就是早起进城考试,刚到考点抓出口罩,新口罩一边绳子断了,不慌因为我带了俩!掏出新口罩走进学校,巨大的考场安排示意图愣是没看到,问了人好不容易找到教室,