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中建政研智库| 如何做好大型 城市更新项目投资策划
城市更新是一个城市或区域的城镇化进入到后期阶段时的一种城市开发建设发展模式。我们国家在“十四五”规划中明确提出实施城市更新行动，意味着我们国家重点城镇化发展区域已经进入了城镇化发展的后期阶段，城市发展的重心从规模扩张转为解决结构性和功能性的矛盾。
城市更新行动对参与其中的投资企业的能力提出了新的要求：在一定程度上协助政府完成资源整合能力，统筹开展城市规划、基础设施和公共服务设施建设、房地产开发运营、产业导入等工作。门槛更高了，竞争更激烈了。投资人想在新的这种竞争态势中获得主动，必须转变思路，紧紧把握资源统筹、能力整合的这一个主线，深刻认识当前城市更新工作中的若干特点，调整投资策略。
一、城市更新和“防止大拆大建”的内在联系
很多人对“城市更新”概念的第一个反应是 “防止大拆大建”（《住房和城乡建设部关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知》）。“防止大拆大建”和“城市更新”具有怎样的内在联系呢？
住建部关于城市更新的政策指出：“实施城市更新行动……以内涵集约、绿色低碳发展为路径，转变城市开发建设方式，坚持‘留改拆’并举、以保留利用提升为主”，鼓励发挥现有设施的效益，在此基础上升级城市功能。那么对于城市更新片区中现有的旧厂区、旧城区、旧村庄，什么情况下应该拆除，而又不算是“大拆大建”呢？我们认为应该从两个层面去分析。第一个层面是社会层面，即考察该设施在存续城市记忆，发挥社会功能方面是否具有保留价值。第二个层面是财务经济层面，即保留、改造和拆建，哪种方式能够获得更高的经济效益。决策者应综合分析两个层面的因素确定开发方式。
以往，社会投资人主导的开发项目往往着重考虑经济层面因素而忽视社会层面影响，造成了“过度房地产化”和“房地产金融化”。住建部文件则是指导地方政府在开展城市更新工作时，重视社会层面影响，注重综合评估，强化社会因素在评估体系中的比重，确定开发模式和开发方案。而具体的“留改拆”的比例和开发强度，应由地方政府根据项目区域的现状和目标、两个层面综合分析的结果确定。
二、城市更新和片区综合开发的区别
城市更新概念成为热点后，一些参与过片区开发项目实施的朋友经常问起：城市更新项目和传统片区综合开发项目有什么区别？首先，我们要强调一个区别。“城市更新”是从城市开发的目标和客体特征角度去定义，而“片区综合开发”是从项目的组织形式去定义。二者并非是同一个层面的概念。
传统的片区综合开发项目是城镇规模扩张的产物，主要目标是城市新区的开发建设（也有一部分是旧城区的再开发）；而城市更新工作主要目标是城市建成区的提升。在项目内容上，城市新区需要新建各类基础设施和公共服务设施配套，以“新建”为主（一些片区开发项目也引入了城市运营、产业导入等任务）；城市更新片区以补足公共服务短板，加强城市活力为主要内容，以“改建”为主，城市经营和管理也占据了重要的分量。
在城市更新项目策划时，一些城市更新单元面积广大，更新内容多样，适合以“片区综合开发”模式进行项目组织。这样的项目，可称为“片区级城市更新项目”。在研究这类项目时，要把项目包含的各项子工作的功能属性和具体实施路径设计清楚。
三、投资者眼里，城市更新分为哪几类
在投资策划过程工作中，我们为了抓住项目的本质，常会采用两分法，把城市更新包含的各类子项目分为两类：经营性项目和非经营性项目（公益性项目）。经营性项目指的是通过开发获得的收益能够覆盖投资成本的项目（这里的收益是广义概念，包括市场化经营收益和土地出让金、税收等财政收益）。非经营性项目（公益项目）指以公共产品为主要产出，具有积极社会效益（例如生产生活环境改善、社会满意度提高、生态效益、节能减排等）的项目。这一类项目经济收益较少，不能够覆盖前期投入。
第一类项目，我们称之为“财务自平衡”项目，可以通过设计合理的投资模式，实现项目的自持经营和利益的分配。
第二类项目中，缺乏将社会效益转化为财务收益的路径，社会投资人无法从中获得足够的回报，也就决定了，无论它的项目模式是怎样的，最终必须要由财政资金作为最终的支付来源。
在片区级项目中，两类项目是混杂在一起而又相对独立的。社会投资人主要追求第一类项目，并愿意在收益允许的前提下负担第二类项目的投资。但城市更新投资市场中，第二类项目的规模更大，但地方财政能够覆盖的比例有限。因此，在投资策划工作中明确项目的性质有助于统筹策划、综合评估。而在项目实施阶段，不同类别的项目需要分类管理，独立核算。
四、地方政府眼里，什么样的社会投资人最受到欢迎
全国各地的城市更新工作中，“引入社会资本”都是一项重要的工作内容，而各类社会资本也在摩拳擦掌准备投入这一领域。什么样的社会投资人比较获得政府欢迎呢？我们分析有三个特征。第一个特征：具有多元化业务板块；第二个特征：具有稳健的经营业绩；第三个特征：具有低成本的资金来源。
一、多元化业务板块。城市更新工作中，政府方需要社会投资人提供的能力大致可分为三类：一是投资管理能力，二是建设施工能力，三是策划和经营能力。在目前的投资市场上，不乏分别具备这三项能力的社会投资人，但同时拥有这三类业务板块，能够完全依靠自身能力和业务经验满足城市更新各类业态建设运营要求的社会投资人仍然是稀缺的，也是最受到地方政府欢迎的。大部分社会投资人需要整合各类专业机构共同完成项目的建设运营任务。资源整合方案在前期投资策划阶段就应该着手研究，为各类专业性企业的进入预留条件，这是作为实施主体的地方平台和社会投资人都应当重视的工作。
二、稳健的经营业绩。城市更新项目不同于短平快的房地产开发项目，它开发周期长，社会影响大，与民生福祉息息相关。以往一些过度房地产化的城市更新项目由于经济形势和政策变化、企业资金链断裂等原因烂尾，带来了长久深刻的社会问题。因此，新一轮城市更新工作中，政府方特别注重社会投资人是否具有长期稳定的经营业绩，在大规模城市更新项目中，优先选择央企和地方国企以及财务状况良好的大型民营资本。
三、低成本的资金来源。城市更新项目投资规模大，项目周期长，资金成本在项目总成本中的占比较高。政府方希望社会投资人能够带来低成本、长周期的投资资金。城市更新被列为我国城镇发展的重大战略后，政策性、开发性金融机构全力支持优质的城市更新项目，提供了优惠的贷款条件，成为城市更新项目主要的融资来源。大型城市建设企业借助其良好的经营业绩和丰富的资金来源，也是低成本资金的重要来源。
五、什么样的城市更新项目适合策划大项目（片区级项目）
在城市更新项目策划中，无论是政府方还是社会投资人，都有“将项目包得大一些，能解决问题多一些”的想法。但实践中以下几方面的复杂因素影响着城市更新项目包扩大：
一是城市更新项目位于城市建成区内，项目的基础情况复杂，均一性差。城市更新单元中包含了多种性质、多种规划用途的土地，土地权属情况复杂。不同的类型的土地在城市更新中的供地方式不同，土地房屋所有权人意见和诉求多样化且难以统一。因此，项目范围越大，项目运作机制就越复杂，项目成立的难度就越大。
二是城市更新工作需求是多样化的，既包括建筑的拆除新建工作，也包括旧设备设施的更新、改造，还包括社会公共服务的提升。在较大的尺度范围内，不同类型的服务往往是混杂在一起的，以至于难以找到服务商同时提供所有的服务。
三是城市更新项目收益来源和回报机制复杂，难以在同一个项目下整合。如前所述，经营性项目和公益性项目的投资回报机制是完全不同的。当这两类项目同时出现在一个片区的时候，如何将其统一在同一套投资回报机制下就成为了项目的策划中的一个难题。
那么，什么样的项目能够策划大项目（片区级项目）呢？我们认为，均一性较好的片区适宜策划片区级城市更新项目。这里所说的均一性，包括土地现状用地性质的均一性，比如都是集体土地或国有土地。包括用地权属人的均一性，比如大厂区、旧农村等。包括社会城市更新服务需求的均一性。比如在以旧城区为主的片区内，主要的诉求可归结为完善公共服务设施、改善居住环境等。在历史文化街区之中，可以归结为集中连片的打造文化街区、展示城市历史风貌等等。达到了以上几个均一性条件，就具备了在投资回报机制上开展整合，策划片区级城市更新项目的条件。
六、片区级城市更新项目的展望
综合以上论述，社会投资人参与的片区级城市更新项目应该具备以下条件：一是具有较好的均一性；二是能够自平衡的经营性项目；三是投资企业具有满足项目相关投资运营能力；四是地方政府和国有平台公司对投资企业的投资、运营管理能力有需求。
有几类区域值得社会投资人进行重点关注。一是位于城市扩张方向上的城中村、城边村。这一类村庄的改造，属于广义的城市更新的概念。二是处于城市包围中的旧厂区，包括工业园区和大规模厂区。三是集中连片的旧城区、棚户区。这三类区域的共同特点是区域的均一性较好，基础设施条件极度匮乏，更新改造的意愿很高，通过更新改造能够实现土地的高溢价。
从投资模式看，各地方的政策比较普遍的提法和实践，都是将城市更新工作交由地方国有平台公司作为统筹实施主体。在理顺了项目边界、支持政策、投资平衡条件的前提下，引入一个或者多个投资合作伙伴，合作模式也多种多样，包含了PPP、特许经营、合作开发、FEPC+O，基金+EPC+O，二级开发+基础设施配建等等。
值得注意的是，在城市更新行动中，地方政府对社会投资人的要求也越来越高，除了完成传统的一级开发工作外，还需要投资人完成新产业的注入、重点地产开发项目的投资和运营等。社会投资人也应顺应这一趋势，积极做出调整，在城市建设投资市场中争取更大份额。
城市更新是一个城市或区域的城镇化进入到后期阶段时的一种城市开发建设发展模式。我们国家在“十四五”规划中明确提出实施城市更新行动，意味着我们国家重点城镇化发展区域已经进入了城镇化发展的后期阶段，城市发展的重心从规模扩张转为解决结构性和功能性的矛盾。
城市更新行动对参与其中的投资企业的能力提出了新的要求：在一定程度上协助政府完成资源整合能力，统筹开展城市规划、基础设施和公共服务设施建设、房地产开发运营、产业导入等工作。门槛更高了，竞争更激烈了。投资人想在新的这种竞争态势中获得主动，必须转变思路，紧紧把握资源统筹、能力整合的这一个主线，深刻认识当前城市更新工作中的若干特点，调整投资策略。
一、城市更新和“防止大拆大建”的内在联系
很多人对“城市更新”概念的第一个反应是 “防止大拆大建”（《住房和城乡建设部关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知》）。“防止大拆大建”和“城市更新”具有怎样的内在联系呢？
住建部关于城市更新的政策指出：“实施城市更新行动……以内涵集约、绿色低碳发展为路径，转变城市开发建设方式，坚持‘留改拆’并举、以保留利用提升为主”，鼓励发挥现有设施的效益，在此基础上升级城市功能。那么对于城市更新片区中现有的旧厂区、旧城区、旧村庄，什么情况下应该拆除，而又不算是“大拆大建”呢？我们认为应该从两个层面去分析。第一个层面是社会层面，即考察该设施在存续城市记忆，发挥社会功能方面是否具有保留价值。第二个层面是财务经济层面，即保留、改造和拆建，哪种方式能够获得更高的经济效益。决策者应综合分析两个层面的因素确定开发方式。
以往，社会投资人主导的开发项目往往着重考虑经济层面因素而忽视社会层面影响，造成了“过度房地产化”和“房地产金融化”。住建部文件则是指导地方政府在开展城市更新工作时，重视社会层面影响，注重综合评估，强化社会因素在评估体系中的比重，确定开发模式和开发方案。而具体的“留改拆”的比例和开发强度，应由地方政府根据项目区域的现状和目标、两个层面综合分析的结果确定。
二、城市更新和片区综合开发的区别
城市更新概念成为热点后，一些参与过片区开发项目实施的朋友经常问起：城市更新项目和传统片区综合开发项目有什么区别？首先，我们要强调一个区别。“城市更新”是从城市开发的目标和客体特征角度去定义，而“片区综合开发”是从项目的组织形式去定义。二者并非是同一个层面的概念。
传统的片区综合开发项目是城镇规模扩张的产物，主要目标是城市新区的开发建设（也有一部分是旧城区的再开发）；而城市更新工作主要目标是城市建成区的提升。在项目内容上，城市新区需要新建各类基础设施和公共服务设施配套，以“新建”为主（一些片区开发项目也引入了城市运营、产业导入等任务）；城市更新片区以补足公共服务短板，加强城市活力为主要内容，以“改建”为主，城市经营和管理也占据了重要的分量。
在城市更新项目策划时，一些城市更新单元面积广大，更新内容多样，适合以“片区综合开发”模式进行项目组织。这样的项目，可称为“片区级城市更新项目”。在研究这类项目时，要把项目包含的各项子工作的功能属性和具体实施路径设计清楚。
三、投资者眼里，城市更新分为哪几类
在投资策划过程工作中，我们为了抓住项目的本质，常会采用两分法，把城市更新包含的各类子项目分为两类：经营性项目和非经营性项目（公益性项目）。经营性项目指的是通过开发获得的收益能够覆盖投资成本的项目（这里的收益是广义概念，包括市场化经营收益和土地出让金、税收等财政收益）。非经营性项目（公益项目）指以公共产品为主要产出，具有积极社会效益（例如生产生活环境改善、社会满意度提高、生态效益、节能减排等）的项目。这一类项目经济收益较少，不能够覆盖前期投入。
第一类项目，我们称之为“财务自平衡”项目，可以通过设计合理的投资模式，实现项目的自持经营和利益的分配。
第二类项目中，缺乏将社会效益转化为财务收益的路径，社会投资人无法从中获得足够的回报，也就决定了，无论它的项目模式是怎样的，最终必须要由财政资金作为最终的支付来源。
在片区级项目中，两类项目是混杂在一起而又相对独立的。社会投资人主要追求第一类项目，并愿意在收益允许的前提下负担第二类项目的投资。但城市更新投资市场中，第二类项目的规模更大，但地方财政能够覆盖的比例有限。因此，在投资策划工作中明确项目的性质有助于统筹策划、综合评估。而在项目实施阶段，不同类别的项目需要分类管理，独立核算。
四、地方政府眼里，什么样的社会投资人最受到欢迎
全国各地的城市更新工作中，“引入社会资本”都是一项重要的工作内容，而各类社会资本也在摩拳擦掌准备投入这一领域。什么样的社会投资人比较获得政府欢迎呢？我们分析有三个特征。第一个特征：具有多元化业务板块；第二个特征：具有稳健的经营业绩；第三个特征：具有低成本的资金来源。
一、多元化业务板块。城市更新工作中，政府方需要社会投资人提供的能力大致可分为三类：一是投资管理能力，二是建设施工能力，三是策划和经营能力。在目前的投资市场上，不乏分别具备这三项能力的社会投资人，但同时拥有这三类业务板块，能够完全依靠自身能力和业务经验满足城市更新各类业态建设运营要求的社会投资人仍然是稀缺的，也是最受到地方政府欢迎的。大部分社会投资人需要整合各类专业机构共同完成项目的建设运营任务。资源整合方案在前期投资策划阶段就应该着手研究，为各类专业性企业的进入预留条件，这是作为实施主体的地方平台和社会投资人都应当重视的工作。
二、稳健的经营业绩。城市更新项目不同于短平快的房地产开发项目，它开发周期长，社会影响大，与民生福祉息息相关。以往一些过度房地产化的城市更新项目由于经济形势和政策变化、企业资金链断裂等原因烂尾，带来了长久深刻的社会问题。因此，新一轮城市更新工作中，政府方特别注重社会投资人是否具有长期稳定的经营业绩，在大规模城市更新项目中，优先选择央企和地方国企以及财务状况良好的大型民营资本。
三、低成本的资金来源。城市更新项目投资规模大，项目周期长，资金成本在项目总成本中的占比较高。政府方希望社会投资人能够带来低成本、长周期的投资资金。城市更新被列为我国城镇发展的重大战略后，政策性、开发性金融机构全力支持优质的城市更新项目，提供了优惠的贷款条件，成为城市更新项目主要的融资来源。大型城市建设企业借助其良好的经营业绩和丰富的资金来源，也是低成本资金的重要来源。
五、什么样的城市更新项目适合策划大项目（片区级项目）
在城市更新项目策划中，无论是政府方还是社会投资人，都有“将项目包得大一些，能解决问题多一些”的想法。但实践中以下几方面的复杂因素影响着城市更新项目包扩大：
一是城市更新项目位于城市建成区内，项目的基础情况复杂，均一性差。城市更新单元中包含了多种性质、多种规划用途的土地，土地权属情况复杂。不同的类型的土地在城市更新中的供地方式不同，土地房屋所有权人意见和诉求多样化且难以统一。因此，项目范围越大，项目运作机制就越复杂，项目成立的难度就越大。
二是城市更新工作需求是多样化的，既包括建筑的拆除新建工作，也包括旧设备设施的更新、改造，还包括社会公共服务的提升。在较大的尺度范围内，不同类型的服务往往是混杂在一起的，以至于难以找到服务商同时提供所有的服务。
三是城市更新项目收益来源和回报机制复杂，难以在同一个项目下整合。如前所述，经营性项目和公益性项目的投资回报机制是完全不同的。当这两类项目同时出现在一个片区的时候，如何将其统一在同一套投资回报机制下就成为了项目的策划中的一个难题。
那么，什么样的项目能够策划大项目（片区级项目）呢？我们认为，均一性较好的片区适宜策划片区级城市更新项目。这里所说的均一性，包括土地现状用地性质的均一性，比如都是集体土地或国有土地。包括用地权属人的均一性，比如大厂区、旧农村等。包括社会城市更新服务需求的均一性。比如在以旧城区为主的片区内，主要的诉求可归结为完善公共服务设施、改善居住环境等。在历史文化街区之中，可以归结为集中连片的打造文化街区、展示城市历史风貌等等。达到了以上几个均一性条件，就具备了在投资回报机制上开展整合，策划片区级城市更新项目的条件。
六、片区级城市更新项目的展望
综合以上论述，社会投资人参与的片区级城市更新项目应该具备以下条件：一是具有较好的均一性；二是能够自平衡的经营性项目；三是投资企业具有满足项目相关投资运营能力；四是地方政府和国有平台公司对投资企业的投资、运营管理能力有需求。
有几类区域值得社会投资人进行重点关注。一是位于城市扩张方向上的城中村、城边村。这一类村庄的改造，属于广义的城市更新的概念。二是处于城市包围中的旧厂区，包括工业园区和大规模厂区。三是集中连片的旧城区、棚户区。这三类区域的共同特点是区域的均一性较好，基础设施条件极度匮乏，更新改造的意愿很高，通过更新改造能够实现土地的高溢价。
从投资模式看，各地方的政策比较普遍的提法和实践，都是将城市更新工作交由地方国有平台公司作为统筹实施主体。在理顺了项目边界、支持政策、投资平衡条件的前提下，引入一个或者多个投资合作伙伴，合作模式也多种多样，包含了PPP、特许经营、合作开发、FEPC+O，基金+EPC+O，二级开发+基础设施配建等等。
值得注意的是，在城市更新行动中，地方政府对社会投资人的要求也越来越高，除了完成传统的一级开发工作外，还需要投资人完成新产业的注入、重点地产开发项目的投资和运营等。社会投资人也应顺应这一趋势，积极做出调整，在城市建设投资市场中争取更大份额。
企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪，既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定，再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名，自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。
既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
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既然是单位犯罪，必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人，单位并没有主观思想，所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看，表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规，表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察，其实还是对自然人进行教育和感化，预防其继续犯罪。故，企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规，这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状，真正实现企业刑事合规的目的，即将“企业保住”，将“责任人交出去”。
按照我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”按照上述规定，单位犯罪的，对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究，我国单位犯罪并不是单单处罚单位，而是采取双罚制，既对单位处罚的同时也处罚自然人，不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚，一类是对单位犯罪负责的主管人员；一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人，就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失，且在客观上实施了危害行为，故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出，一个单位往往有很多员工，而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人，故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行，而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理，这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。
因为目前我国单位犯罪采取双罚制，故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力，因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉，自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的，而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划，只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉，按照企业刑事合规的要求，检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等，但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践，被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正，在法院判决之前都要做社会矫正调查报告，主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求，法院才可以判处缓刑，而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察，相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察，检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究，这是否符合司法正义呢？检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢？这些诸多问题都需要慎重考虑。
故，笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起，单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施，惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行，即坚持主客观相统一的原则，主观上具备犯罪的故意或者过失，客观上实施了危害社会的行为。同理，认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪，仅仅从构成要件上未必能够区分开来，因为单位本身并不是真正有“意识的人”，单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来，在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释，比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定：“天津市高级人民法院：你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定，必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行，不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规，这样不但违背了企业刑事合规的初衷，而且为犯罪分子打开了方便之门。
既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限，开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策，绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可，相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查，只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。
按照当前试点开展工作的情况看，涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后，符合企业刑事合规要求的，可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制，对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议，为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用，可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式，即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告，而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来，只是在定罪上采取一致观点，在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足，也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。
当然，为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪，在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口，直接对涉案企业作出法定不起诉，进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。
以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外，笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造，这样不但可以彻底解放检察机关的手脚，而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。
按照当前的试点，检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用，但检察机关的责任却远不是简单的主导，绝对不能改变检察机关审查起诉的职责，所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定，检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定，企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看，企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理，当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉，而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉，笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围（毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件），应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中，企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力，而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后，给予一定的考验期，如果在考验期内违反相关规定，则可以重新提起公诉。从法理上讲，刑事诉讼法规定了酌定不起诉后，就没有必要再规定附条件不起诉，但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎，适用的比率低，故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件的不起诉。”
其实按照上述附条件不起诉的规定，其适用条件太苛刻，不但要求犯罪主体是未成年人，而且要求判处一年以下刑罚，还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策，既然要搞企业刑事合规，无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例，那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策，在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行，自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定，一旦检察机关作出酌定不起诉，也就没有权力继续对企业跟踪考察，那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营，犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等，这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题，再加上当前开展的政法教育整顿工作，一旦检察机关不起诉案件出现了问题，则案件就要接受复查。面对严峻的现实，检察机关的酌定不起诉适用的比率不高，检察机关不敢真正放开手脚去干。
故，笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件，故要改造附条件不起诉制度，将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度（比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下，将考验期延长至1到3年等），更好地实现我国企业刑事合规制度的目标，顺应我国保护民营企业产权的政策和背景！
同时，对企业刑事合规采取附条件不起诉制度，检察机关享有考验期内的监督权，这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。
当然，这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量，在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下，赋予检察机关如此神圣的职责，将是对检察队伍最严峻的考验！
李世清律师让思绪飞于释然厅
2021年12月20日20点50分
作者简介：李世清,中共党员，法学副教授，资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年，研究刑事理论数载，办理刑事案件若干，发表学术论文多篇。
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