#上海如闻律师事务所# 打一打加班费的算盘（下篇）
上期，笔者从《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》和上海一中院的案例为大家分析了加班工资按实际收入70%标准计算的认定情形，以及月度奖金是否被认定为加班工资，本期笔者继续从上海市的司法案例为各位分享对企业的加班工资合规建议。
三、上海市相关司法判例（续前篇）
2.丁峥元与上海巴士第二公共交通有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事案（上海市第一中级人民法院 案号：（2020）沪01民终9479号）
一审法院认为，巴士公司以集体协商的加班工资标准作为丁峥元加班工资计算基数的做法并无不当。因丁峥元与巴士公司同意按工资单中载明的“平加小时”、“节加小时”计算丁峥元在职期间存在的加班时数，故按工资单中载明的加班时数，结合巴士公司出台的相关文件重新计算丁峥元的加班工资。经计算，巴士公司已足额支付了丁峥元加班工资，并不存在差额。故对丁峥元要求巴士公司支付其加班工资差额之请求，不予支持。
二审法院认为，《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项还规定，劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依据本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
经核查，根据丁峥元工资单上的载明的加班时数，加班费应以工资单载明的岗位工资加效益工资加职务津贴等（不包括加班工资）的70%作为计算基数，延时加班按照1.5倍、双休日加班按照2倍计算。据此，巴士公司实际支付给丁峥元的加班工资高于《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项规定的标准，因此，巴士公司发放给丁峥元的加班工资不存在差额。丁峥元诉讼请求判令巴士公司支付其加班工资差额的请求，与查明事实不符，不应得到支持。
笔者评析
本案中，丁峥元实行综合计算工时制，巴士公司在2017年至2019年先后三次调整加班工资标准，一审法院认可公司集体协商的加班工资标准，二审法院虽然维持原判，但是在事实认定上，否认了一审法院认定的公司集体协商的加班工资标准，二审法院认为公司集体协商的文件不能等同于集体合同的约定，认为本案在劳动合同、集体合同未明确约定月工资的情形下，应适用《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项。
结合本案，企业在如要对加班工资明确规定时，从合规角度看，仅有员工工会的集体表决或者会议记录是不具法律效力的，笔者建议企业首先可以考虑在与劳动者的劳动合同中明确约定，如果为了便于管理不与劳动者在劳动合同中一一约定的，也可以在集体合同中明确约定加班工资的金额，或者明确加班工资的计算方法，如此才符合《上海市企业工资支付办法》第九条以及《劳动合同法》第18条的规定。
3. 李克与上海安普泰科电子有限公司劳动合同纠纷一审民事案（上海市徐汇区人民法院 案号：（2020）沪0104民初19129号）
本院认为，根据相关规定，用人单位应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故用人单位对劳动者申请仲裁之日前两年内的考勤情况及加班工资支付情况，用人单位应承担举证责任，超过两年的，由劳动者承担举证责任。李克主张安普泰科公司所支付2002年9月23日至2016年7月31日期间的加班工资存在差额，其应当就此主张提供证据予以证明。现李克提供了工资单及考勤记录以证明其主张，但安普泰科公司对真实性不予认可，李克也未举证工资单和考勤记录系安普泰科公司出具，故本院对工资单及考勤记录不予确认。在李克未提供其他证据证明其主张的情况下，本院对其主张不予采信，对其要求安普泰科公司支付加班工资差额的诉讼请求不予支持。
笔者评析
本案法院主要考察的是加班的考勤期间举证责任的问题，对此，法院适用的是劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”
本案中，公司向劳动者已发放了自2016年8月1日起的加班工资差额(调整后的加班工资计算基数将包含基本工资、工龄津贴、职位津贴、多技能津贴、环境津贴)。法院认为劳动者主张2016年之前的加班工资，而对于企业保存记录2年备查期之前的加班期间的考勤记录应当由劳动者承担举证责任，在劳动者举证不能的情况下，对劳动者的关于该期间加班费的诉求不予支持。
本案为徐汇法院的一审判决，笔者认为法院引用的法条略为牵强，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月14日施行）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在用人单位不承认劳动者提供的证据时，可能会有举证责任倒置的后果，本案法院主要还是结合企业对所有员工发放2016年8月1日以后依法补足加班工资的行为，综合公平性衡量考虑后给予了劳动者更为严苛的举证责任，笔者认为从劳动者利益保护的角度看，本案不具有普适性，但是如果有类案，作为公司方代理律师来说，本案的评判部分以及法律适用部分值得律师借鉴参考。
我是IrisRuan，希望在年轻律师的专业成长之路上能有各位读者的关注与支持，对文章感兴趣的各位欢迎沟通、评论区留言，IrisRuan将一直以自己十二分努力陪伴各位在法律海洋中共同探索！
上期，笔者从《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》和上海一中院的案例为大家分析了加班工资按实际收入70%标准计算的认定情形，以及月度奖金是否被认定为加班工资，本期笔者继续从上海市的司法案例为各位分享对企业的加班工资合规建议。
三、上海市相关司法判例（续前篇）
2.丁峥元与上海巴士第二公共交通有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事案（上海市第一中级人民法院 案号：（2020）沪01民终9479号）
一审法院认为，巴士公司以集体协商的加班工资标准作为丁峥元加班工资计算基数的做法并无不当。因丁峥元与巴士公司同意按工资单中载明的“平加小时”、“节加小时”计算丁峥元在职期间存在的加班时数，故按工资单中载明的加班时数，结合巴士公司出台的相关文件重新计算丁峥元的加班工资。经计算，巴士公司已足额支付了丁峥元加班工资，并不存在差额。故对丁峥元要求巴士公司支付其加班工资差额之请求，不予支持。
二审法院认为，《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项还规定，劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依据本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
经核查，根据丁峥元工资单上的载明的加班时数，加班费应以工资单载明的岗位工资加效益工资加职务津贴等（不包括加班工资）的70%作为计算基数，延时加班按照1.5倍、双休日加班按照2倍计算。据此，巴士公司实际支付给丁峥元的加班工资高于《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项规定的标准，因此，巴士公司发放给丁峥元的加班工资不存在差额。丁峥元诉讼请求判令巴士公司支付其加班工资差额的请求，与查明事实不符，不应得到支持。
笔者评析
本案中，丁峥元实行综合计算工时制，巴士公司在2017年至2019年先后三次调整加班工资标准，一审法院认可公司集体协商的加班工资标准，二审法院虽然维持原判，但是在事实认定上，否认了一审法院认定的公司集体协商的加班工资标准，二审法院认为公司集体协商的文件不能等同于集体合同的约定，认为本案在劳动合同、集体合同未明确约定月工资的情形下，应适用《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项。
结合本案，企业在如要对加班工资明确规定时，从合规角度看，仅有员工工会的集体表决或者会议记录是不具法律效力的，笔者建议企业首先可以考虑在与劳动者的劳动合同中明确约定，如果为了便于管理不与劳动者在劳动合同中一一约定的，也可以在集体合同中明确约定加班工资的金额，或者明确加班工资的计算方法，如此才符合《上海市企业工资支付办法》第九条以及《劳动合同法》第18条的规定。
3. 李克与上海安普泰科电子有限公司劳动合同纠纷一审民事案（上海市徐汇区人民法院 案号：（2020）沪0104民初19129号）
本院认为，根据相关规定，用人单位应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故用人单位对劳动者申请仲裁之日前两年内的考勤情况及加班工资支付情况，用人单位应承担举证责任，超过两年的，由劳动者承担举证责任。李克主张安普泰科公司所支付2002年9月23日至2016年7月31日期间的加班工资存在差额，其应当就此主张提供证据予以证明。现李克提供了工资单及考勤记录以证明其主张，但安普泰科公司对真实性不予认可，李克也未举证工资单和考勤记录系安普泰科公司出具，故本院对工资单及考勤记录不予确认。在李克未提供其他证据证明其主张的情况下，本院对其主张不予采信，对其要求安普泰科公司支付加班工资差额的诉讼请求不予支持。
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