#如意甘肃# 【新征程·再出发】甘肃：法治护航 赓续红色血脉
11月23日，省十三届人大常委会第三十四次会议分组审议了《甘肃省红色资源保护传承条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）。
甘肃是红色资源大省，为了加强红色资源保护，彰显甘肃在中国革命历史进程中不可替代的重要作用，省委和省人大及时作出制定《甘肃省红色资源保护传承条例》（以下简称《条例》）的部署，于2022年1月启动《条例》立法工作。
自启动《条例》立法工作以来，省文旅厅认真梳理有关红色资源保护传承的法律、法规、政策性文件，坚持创造性转化、创新性发展，发展社会主义先进文化，弘扬革命文化，传承中华优秀传统文化重大决策部署充分体现到法规条文中，把甘肃省实践中形成的行之有效的红色资源保护传承的制度机制和政策措施转化为“法言法语”。为了提高立法起草的质量，省文化和旅游厅还委托兰州大学法学院科研团队起草条例，邀请权威专家组建立法咨询专家团队对草案论证修改给予指导帮助。
目前，已提交省十三届人大常委会第三十四次会议审议的《条例（草案）》，明确了红色资源调查认定程序，并对红色资源名录实行动态管理。同时还采取设置保护纪念标志，建立红色资源保护责任人制度，明确红色资源的修缮、修复原则及责任人责任，提出红色资源的发现报告、抢救性保护、风险防控等管理措施。
（来源：新甘肃）
11月23日，省十三届人大常委会第三十四次会议分组审议了《甘肃省红色资源保护传承条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）。
甘肃是红色资源大省，为了加强红色资源保护，彰显甘肃在中国革命历史进程中不可替代的重要作用，省委和省人大及时作出制定《甘肃省红色资源保护传承条例》（以下简称《条例》）的部署，于2022年1月启动《条例》立法工作。
自启动《条例》立法工作以来，省文旅厅认真梳理有关红色资源保护传承的法律、法规、政策性文件，坚持创造性转化、创新性发展，发展社会主义先进文化，弘扬革命文化，传承中华优秀传统文化重大决策部署充分体现到法规条文中，把甘肃省实践中形成的行之有效的红色资源保护传承的制度机制和政策措施转化为“法言法语”。为了提高立法起草的质量，省文化和旅游厅还委托兰州大学法学院科研团队起草条例，邀请权威专家组建立法咨询专家团队对草案论证修改给予指导帮助。
目前，已提交省十三届人大常委会第三十四次会议审议的《条例（草案）》，明确了红色资源调查认定程序，并对红色资源名录实行动态管理。同时还采取设置保护纪念标志，建立红色资源保护责任人制度，明确红色资源的修缮、修复原则及责任人责任，提出红色资源的发现报告、抢救性保护、风险防控等管理措施。
（来源：新甘肃）
#我的讲座心得#
【占有本权的几个疑难问题】
金可可 华东政法大学法律学院院长 博士生导师
一、问题域
《民法典》§235：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
原物返还请求权的构成要件之一为→“被请求人为现时无权占有人”，若此要件不符合，即存在权利发生的抗辩，先抛开“现时”这一条件，单就“无权占有”要件的缺失，我们称之为“占有（本）权的抗辩”，这个类型包括：
a.自己的：物权（绝对性）、债权（相对性）、其他
b.传来的：即占有连锁，如经过权利人同意的转租
但是，学理和司法实践中长期以来存在以下争议：
①不动产买卖：已过户、未登记→出卖人有权占有？
②所有权保留买方：有权占有？
③适法无因管理人|拾得人：有权占有？
④抗辩权人：有权占有？
金可可老师从法教义学的角度，依靠民法原理给出了自己的答案。
二、不动产买卖：已过户、未登记〔1〕
例1：3月1日，甲将A屋出售予乙，办理过户登记，约定8月1日交付。
①3月1日过户登记前，甲系有权占有，占有本权为所有权，应不生疑问。
②过户后，8月1日前，甲系有权占有还是无权占有？若有权，占有本权为何？
③8月1日后，甲若拒不交付，又如何？
金可可老师认为，②、③中甲仍为有权占有，占有本权系所有权残余。
理由：甲、乙之间既约定应于8月1日交付，则应维护这种意思自治（意定债务关系），要避免使甲的期限利益落空、乙的所有权完满提前实现，不能变相使得甲“交出”占有，故不能支持乙的原物返还请求权，但是甲的占有本权究竟是什么？是占有吗？金可可老师认为不能简单得通过形式逻辑推理得出前一结论，占有本权应该是附于占有的所有权残余。与此相应，乙虽然获得了登记的法律地位（名义上的所有权），但此时的所有权并不完满，欠缺所有权实质的经济内容，而要使其所有权完满的机制则是双方意定的交付请求权。
下面是印证：
①印证一
占有作为对物的控制力，是所有权其他权能之前提
a.使用
b.收益（天然孳息/法定孳息）
c.处分（事实上处分/法律上处分）
就“法律上处分”而言，金老师指出：处分行为只有交付这个动作才能使其生效。笔者认为此语欠妥，因为就动产而言，确实如此，但就不动产处分而言，交付并非其生效要件，有可能是老师口误。
②印证二
§405:抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
*先租后押/先押后租——带租约拍卖/不带租约拍卖
*所有权有无占有:市价截然不同
*物权债权化/资产化运作:估值的基本逻辑不变
金老师认为，一个无占有的物价值很低，甚至接近于0。
③印证三
动产所有权的移转：为何须交付？→控制力之移转
就现实交付而言，移转的是直接占有，系对物的直接控制，不生问题。而占有改定和指示交付，则是间接占有的移转。这里金老师特别提到了指示交付的物变动时点应该是“通知第三人时（直接占有人）”，因为若不通知，第三人并未为买受人占有的意思，也即买受人没有取得间接占有。〔2〕
对比：买卖合同之交付→完满所有权之实现
例2:甲将A物出租予乙，租期中，将该物出卖予丙，并将对乙的租赁物返还请求权让予丙以代交付(t1)
1.t1时，丙是否取得所有权?——不能（金老师观点）
2.t2时，甲向乙为让与通知，是否已履行买卖合同项下交付义务?——否，因为乙如果拒绝交付租赁物，丙只能找甲。
例3:甲将A物出售予乙，乙同意甲继续借用该物3年，所有权即日移转——可以，实质上是取得控制力又利用了控制力（借用给甲），只是省略了买卖的交付而言。
④印证四
§630:标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有;交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
§604:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
例1之变形1：双方约定交付与价款义务应同时履行，8月1日，交付期限届至，乙未提出付款。
——此时甲享有同时抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
例1之变形2：交付期限届满后，乙一直未请求甲履行，现已满3年。
——此时甲享有时效抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
结论：出卖人的所有权残余可继续充任占有本权，不因届期和违约自动移转，只能通过履行移转。
衍生结论-1
例1之变形3：3月1日后，8月1日前，乙将A屋所有权过户登记移转予丙，丙得否向甲主张原物返还请求权?
王泽鉴教授引我国台湾地区“最高法院”判决:买受人复将其取得的所有权移转于第三人者，出卖人对该第三人即无占有标的物之正当权源，第三人即得依第767条请求该出卖人返还所有物（王著物权第二版，第124页）
王著结论应修正:受让第三人丙亦无原物返还请求权
→ 理由:1.出卖人之占有本权:物权性/绝对性 2.后果考量:会变相剥夺甲之期限利益
衍生结论-2
例1之变形4:甲将A屋出租予丙，8月1日前/8月1日后，乙得否向丙主张原物返还请求权?
王泽鉴教授:出卖人移转标的物的占有予他人者，该他人之占有，对买受人而言，即为无权占有。买受人得向该他人主张第767条的所有物返还请求权。(王著物权第二版第124页)
→丙自己之占有本权:债权性/相对性，不能直接对抗所有权人乙
→丙传来之占有权?
①8月1日前:甲有占有本权，且有权移转占有予丙 V（×）
②8月1日后:甲仍有占有本权，但无权移转占有（√）
故王泽鉴先生观点应作修正。
二、所有权保留买方:有权占有?占有本权?〔3〕
例:甲将A物出卖予乙，交付并保留所有权，乙分期付款
1.乙正常分期付款期间，是否有权占有，占有本权为何?
2.乙未能及时付款，甲享有取回权时，乙是否有权占有，占有本权为何?
3.乙正常分期付款期间，甲将A物出卖予丙，将可能对乙的将来返还请求权让予丙以代交付，乙对丙是否为有权占有，占有本权为何?
1.有权占有，本权为期待权 → 理由:避免干扰合同关系
2.有权占有，本权为期待权，但不能对抗取回权
3.有权占有，本权为期待权 → 具物权性，但若未经登记，不得对抗善意之丙
《民法典》§458条之意义：
基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
关于以本条文为首的“占有规则”，笔者曾专门组织过一次读书会，就该条文的定位，当时皆认同北京大学法学院张双根教授的观点：
第458条本为“占有”章的起首条文，依惯常的条文设计逻辑，该条效力原则上应统辖该条以下各规定。但其从立法技术上看采排除法，即符合本条的不适用本章规定，但却限制在合同关系，此外，其所体现的立法意图，在于划定第242条至第244条规定仅适用于无权占有情形，但其实没必要规定，因为很明朗。
但可可老师给出了全新的解释：避免干扰意思自治/合同关系
①孳息/费用/价额偿还/赔偿:合同优先原则
②基于合同的占有本权:债权性占有权、物权性占有权
对于其余的问题由于时间因素，鉴于金老师并未展开，笔者不作整理。
脚注：
〔1〕笔者补充想法：合同履行期限届满之前，合同已生效，出卖人因有未届期抗辩权而得对抗买受人的请求权，但此项抗辩权系基于合同而产生，仅得对抗买受人的合同履行请求权，而不得对抗买受人的所有物返还请求权，故仍需回答占有本权是什么！
〔2〕这当然是金老师的个人观点了，和德国学者Welling观点一致，批判《德国民法典》第870条，但相比于我们而言，人家至少做了法定拟制的处理，这一点比我们的立法要强。相关内容可参见张骏：《返还请求权让与中占有事实及意思的变化》，“青苗法鸣”公众号2022年10月22日发布的推文，兰州大学2019级本科生写的，梳理得很清晰。
〔3〕个人认为，所有权保留若采“担保权构造”（实际上我国已经如此），则买受人已经获得实质上的所有权，本权或可解释为实质的所有权。而对于取回权的性质，颇有争议。有观点认为，取回权属于物上请求权。还有观点认为，取回权是一种法定的请求权,其类似于查封，而赎回类似于解除查封。就我国制度设计而言，第二种观点可资赞同。第一种观点自然是德国的“所有权构造”模式咯。
【占有本权的几个疑难问题】
金可可 华东政法大学法律学院院长 博士生导师
一、问题域
《民法典》§235：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
原物返还请求权的构成要件之一为→“被请求人为现时无权占有人”，若此要件不符合，即存在权利发生的抗辩，先抛开“现时”这一条件，单就“无权占有”要件的缺失，我们称之为“占有（本）权的抗辩”，这个类型包括：
a.自己的：物权（绝对性）、债权（相对性）、其他
b.传来的：即占有连锁，如经过权利人同意的转租
但是，学理和司法实践中长期以来存在以下争议：
①不动产买卖：已过户、未登记→出卖人有权占有？
②所有权保留买方：有权占有？
③适法无因管理人|拾得人：有权占有？
④抗辩权人：有权占有？
金可可老师从法教义学的角度，依靠民法原理给出了自己的答案。
二、不动产买卖：已过户、未登记〔1〕
例1：3月1日，甲将A屋出售予乙，办理过户登记，约定8月1日交付。
①3月1日过户登记前，甲系有权占有，占有本权为所有权，应不生疑问。
②过户后，8月1日前，甲系有权占有还是无权占有？若有权，占有本权为何？
③8月1日后，甲若拒不交付，又如何？
金可可老师认为，②、③中甲仍为有权占有，占有本权系所有权残余。
理由：甲、乙之间既约定应于8月1日交付，则应维护这种意思自治（意定债务关系），要避免使甲的期限利益落空、乙的所有权完满提前实现，不能变相使得甲“交出”占有，故不能支持乙的原物返还请求权，但是甲的占有本权究竟是什么？是占有吗？金可可老师认为不能简单得通过形式逻辑推理得出前一结论，占有本权应该是附于占有的所有权残余。与此相应，乙虽然获得了登记的法律地位（名义上的所有权），但此时的所有权并不完满，欠缺所有权实质的经济内容，而要使其所有权完满的机制则是双方意定的交付请求权。
下面是印证：
①印证一
占有作为对物的控制力，是所有权其他权能之前提
a.使用
b.收益（天然孳息/法定孳息）
c.处分（事实上处分/法律上处分）
就“法律上处分”而言，金老师指出：处分行为只有交付这个动作才能使其生效。笔者认为此语欠妥，因为就动产而言，确实如此，但就不动产处分而言，交付并非其生效要件，有可能是老师口误。
②印证二
§405:抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
*先租后押/先押后租——带租约拍卖/不带租约拍卖
*所有权有无占有:市价截然不同
*物权债权化/资产化运作:估值的基本逻辑不变
金老师认为，一个无占有的物价值很低，甚至接近于0。
③印证三
动产所有权的移转：为何须交付？→控制力之移转
就现实交付而言，移转的是直接占有，系对物的直接控制，不生问题。而占有改定和指示交付，则是间接占有的移转。这里金老师特别提到了指示交付的物变动时点应该是“通知第三人时（直接占有人）”，因为若不通知，第三人并未为买受人占有的意思，也即买受人没有取得间接占有。〔2〕
对比：买卖合同之交付→完满所有权之实现
例2:甲将A物出租予乙，租期中，将该物出卖予丙，并将对乙的租赁物返还请求权让予丙以代交付(t1)
1.t1时，丙是否取得所有权?——不能（金老师观点）
2.t2时，甲向乙为让与通知，是否已履行买卖合同项下交付义务?——否，因为乙如果拒绝交付租赁物，丙只能找甲。
例3:甲将A物出售予乙，乙同意甲继续借用该物3年，所有权即日移转——可以，实质上是取得控制力又利用了控制力（借用给甲），只是省略了买卖的交付而言。
④印证四
§630:标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有;交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。
§604:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
例1之变形1：双方约定交付与价款义务应同时履行，8月1日，交付期限届至，乙未提出付款。
——此时甲享有同时抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
例1之变形2：交付期限届满后，乙一直未请求甲履行，现已满3年。
——此时甲享有时效抗辩权，不可以赋予乙原物返还请求权“架空”这种抗辩权。
结论：出卖人的所有权残余可继续充任占有本权，不因届期和违约自动移转，只能通过履行移转。
衍生结论-1
例1之变形3：3月1日后，8月1日前，乙将A屋所有权过户登记移转予丙，丙得否向甲主张原物返还请求权?
王泽鉴教授引我国台湾地区“最高法院”判决:买受人复将其取得的所有权移转于第三人者，出卖人对该第三人即无占有标的物之正当权源，第三人即得依第767条请求该出卖人返还所有物（王著物权第二版，第124页）
王著结论应修正:受让第三人丙亦无原物返还请求权
→ 理由:1.出卖人之占有本权:物权性/绝对性 2.后果考量:会变相剥夺甲之期限利益
衍生结论-2
例1之变形4:甲将A屋出租予丙，8月1日前/8月1日后，乙得否向丙主张原物返还请求权?
王泽鉴教授:出卖人移转标的物的占有予他人者，该他人之占有，对买受人而言，即为无权占有。买受人得向该他人主张第767条的所有物返还请求权。(王著物权第二版第124页)
→丙自己之占有本权:债权性/相对性，不能直接对抗所有权人乙
→丙传来之占有权?
①8月1日前:甲有占有本权，且有权移转占有予丙 V（×）
②8月1日后:甲仍有占有本权，但无权移转占有（√）
故王泽鉴先生观点应作修正。
二、所有权保留买方:有权占有?占有本权?〔3〕
例:甲将A物出卖予乙，交付并保留所有权，乙分期付款
1.乙正常分期付款期间，是否有权占有，占有本权为何?
2.乙未能及时付款，甲享有取回权时，乙是否有权占有，占有本权为何?
3.乙正常分期付款期间，甲将A物出卖予丙，将可能对乙的将来返还请求权让予丙以代交付，乙对丙是否为有权占有，占有本权为何?
1.有权占有，本权为期待权 → 理由:避免干扰合同关系
2.有权占有，本权为期待权，但不能对抗取回权
3.有权占有，本权为期待权 → 具物权性，但若未经登记，不得对抗善意之丙
《民法典》§458条之意义：
基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
关于以本条文为首的“占有规则”，笔者曾专门组织过一次读书会，就该条文的定位，当时皆认同北京大学法学院张双根教授的观点：
第458条本为“占有”章的起首条文，依惯常的条文设计逻辑，该条效力原则上应统辖该条以下各规定。但其从立法技术上看采排除法，即符合本条的不适用本章规定，但却限制在合同关系，此外，其所体现的立法意图，在于划定第242条至第244条规定仅适用于无权占有情形，但其实没必要规定，因为很明朗。
但可可老师给出了全新的解释：避免干扰意思自治/合同关系
①孳息/费用/价额偿还/赔偿:合同优先原则
②基于合同的占有本权:债权性占有权、物权性占有权
对于其余的问题由于时间因素，鉴于金老师并未展开，笔者不作整理。
脚注：
〔1〕笔者补充想法：合同履行期限届满之前，合同已生效，出卖人因有未届期抗辩权而得对抗买受人的请求权，但此项抗辩权系基于合同而产生，仅得对抗买受人的合同履行请求权，而不得对抗买受人的所有物返还请求权，故仍需回答占有本权是什么！
〔2〕这当然是金老师的个人观点了，和德国学者Welling观点一致，批判《德国民法典》第870条，但相比于我们而言，人家至少做了法定拟制的处理，这一点比我们的立法要强。相关内容可参见张骏：《返还请求权让与中占有事实及意思的变化》，“青苗法鸣”公众号2022年10月22日发布的推文，兰州大学2019级本科生写的，梳理得很清晰。
〔3〕个人认为，所有权保留若采“担保权构造”（实际上我国已经如此），则买受人已经获得实质上的所有权，本权或可解释为实质的所有权。而对于取回权的性质，颇有争议。有观点认为，取回权属于物上请求权。还有观点认为，取回权是一种法定的请求权,其类似于查封，而赎回类似于解除查封。就我国制度设计而言，第二种观点可资赞同。第一种观点自然是德国的“所有权构造”模式咯。
【天舟五号高能中子探测器由兰大主研|实现我国首次在航天器上对空间环境中质子、中子效应的联合探测】负责 “宇宙级带货”天舟五号货运飞船除了向神舟十五号捎“太空快递”外，还搭载了空间宽能谱高能粒子探测载荷等试验项目。由兰州大学牵头，联合航天五院总体部和510所共同研制的高能中子探测器是空间宽能谱高能粒子探测载荷之一，实现了我国首次在航天器上对空间环境中质子、中子效应的联合探测。兰州日报社全媒体记者何燕/文 兰州大学供图
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