永叶日记946
2021.4.29
广州,晴间阴,天气预报25度,湿度50。市中区气温25度,湿度56,室内26度,湿度48。
歇息呆了几天,人的精神与身体状态似乎都回来了,均见好。
呆后醒来的人,眼前生活似一张白纸,”何处着墨动第一笔”成了新问题。
晾墨已久,天时正干,择机包装好,以利传承下去,时间不由我定,只能顺从为之而不算什么事。况且文房四宝属于小众用物,纯个人爱好。墨条,我自幼用过自制墨汁,天一阁墨汁墨条,用过民国及清代不同期墨条,知个中品质差别大,价格差别更大(70年代采芝林作药卖),这块明代墨条一直舍不能用,心思等将来技艺成熟了才能用得心安。纸张自己仍保存70-90年代纸及后来出口的产品的一部分,是否整理封存仍未定。
——今次清理杂物就弄出一个心思,何不先将纸墨与个人作品整理好文档,留下自己的足迹,这倒挺有意思的。
于是立马去整理其中一个旧箱子,未整理似一堆垃圾,整理后成四类:
1.86年第二次入川到92年间收集的四川纸农纸样。
2.83年大瑶山隧道写生稿。
3.92年宣纸免费试用推广品。
4.浆板出口联系的中间商资料。
——几十年时光,奋斗的酸甜苦辣,全耗在这里。如果补上文字,涉后来入川诱因,出口生意的开拓,朋友关系的兴衰,直到影响我今天选用书画纸的理念等,见证不止一本书。
83年的“大瑶山”,我的逃生路上人生超重大,各种关系汇聚的转折点。今天重观过去,只有一句话:“事非人为,命系天意。”
——决心去大瑶山,从乐昌走到坪石,恰接到上调借用上京之际,去大瑶山寻访荒山野岭打隧道民工的用意,仅为记住自己小百姓本来模样与苦B出处:
事实上,打隧道民工的艰辛以及小百姓日子的不易,后来的文章与史书文记也没留下什么笔墨,笔走偏笔的不公,我不会沉默。

走大瑶山,知道因太艰难了,全国各地的工程队全退了,只剩下特能吃苦耐劳的川人仍坚持的意外:
后来无意中违弃了自己的天诺,为十多年后来的遇到了一个四川妹子变成老婆,原来老天爷先在这里让我认识到川人老祖知天乐命不畏生死的血性。自此安下了共呜的楔子,铺下了同甘共苦命途的基石……
——以为我会独身的学友工友,一直要求我写书需交待清楚,我本心愿意,只因这是逃生路上的一个天作偶遇,一直不知从何处可以动笔,也没时间去整理。
人生逃生路,一匹布这么长,直到移民出外才画上句号再啟下半生的新一程……
——逃生路,今生命劫,也是一路奋进不止的主旋律。
(注:图片中写生鹅的隧道口工程,山上面的河流干涸了,工程死过人……) https://t.cn/8Fb64fS

【西方美术2/2】1884年,爱德华·拉姆森·亨利(Edward Lamson Henry)和他的妻子弗朗西丝·利文斯顿·威尔斯(Frances Livingston Wells)搬到了纽约州北部的沙万肯山脉的克拉斯莫尔镇,在那里他们帮助建立了一个艺术家的聚居地。亨利收集了大量的古董艺术、旧照片和各种各样早期的美国艺术品。图④和⑤为其1895年作品《The Trouble with Women’s Hats/女人帽子的问题》。(续完)

从辩护的视角谈对庭前会议规定的理解及运用@新浪博客 https://t.cn/A6ciQJ2y

大家都关注到,新《刑诉法解释》中有关庭前会议的规定,相对于旧《刑诉法解释》而言,作了大量的修改变化。

召开庭前会议的目的,是为了保障庭审的顺利进行,听取控辩双方的意见,庭前会议有关规定既要落实控辩双方的诉讼权利,又要规范双方的行为,确保庭审的顺畅进行。

作为律师如何站在辩护的角度,理解这些规定,研究这些规定对辩护会产生什么影响,以及怎样用好这些有关规定。

一、关于庭前会议的适用范围
并不是所有的案件都需要召开庭前会议,召开庭前会议的案件是有一定限制的。

新《刑诉法解释》第226条规定可以召开庭前会议的案件仅有四类情形,旧《刑诉法解释》规定的也是四种情形。

两者在数量上虽然相同,但新《刑诉法解释》对于召开庭前会议的案件类型有新的变化,一是该条第二项增加了“控辩双方对事实、证据存在较大争议的”的案件类型,二是旧《刑诉法解释》规定的“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据”的表述没有沿用。

这个条款的修改,可能就会引起律师的思考,申请排除非法证据是召开庭前会议最主要的内容之一,新《刑诉法解释》为什么会删除这一条款呢,是不是意味着非法证据排除不再是召开庭前会议的情形之一了。

我的理解是,非法证据的排除问题,实际上属于证据存在较大争议的范畴,可以包含在“控辩双方对事实、证据存在较大争议的”这个新的条款中,这个新条款包容的内涵和外延更大,它可以包含非法证据排除这类案件。

而且,新《刑诉法解释》对非法证据排除这个问题进行了专节规定,第130条规定:“人民法院可以召开庭前会议,就非法证据排除等问题了解情况,听取意见”。

因此,从辩护律师的角度来讲,遇到排非问题,当然可以在庭前会议中提出来,条款的修改并不影响对非法证据排除的申请。

二、关于庭前会议的启动
新《刑诉法解释》第二百二十七条规定:控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议。

这条规定在新《刑诉法解释》中虽然是新增条款,但它完全是沿用了《庭前会议规程》的规定。

辩护律师运用这个权利时,要注意三个问题:
一是虽然司法解释赋予了辩护律师有申请召开庭前会议的权利,但是否召开,决定权在法院。

二是律师申请召开庭前会议需要说明理由。

如果你申请的理由不充分,可能法院就不接受。

我理解申请的理由就是226条规定的法院可以召开庭前会议的四类案件。

三是辩护律师对是否申请要慎重。
虽然控辩双方都可以申请召开庭前会议,但是各方申请的具体目的和要达到的目标可能是有很大区别的。

所以,辩护律师在实践中应当注意考虑,什么情况下应当申请召开庭前会议,什么情况下可以不申请。

三、关于庭前会议讨论事项
虽然新《刑诉法解释》第228条规定:庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况,听取意见。

但是从该条规定所列举的十种事项来看,多数属于被告人及辩护人的诉讼权利,是法庭必须告知并听取意见的事项。

而控方基本上不会对这十个事项提出异议。

可以说,庭前会议了解情况,听取意见的主要对象是辩方,辩护人就要把握好庭前会议这个机会,对这些问题进行充分的准备。

同时,辩护律师也要注意有些讨论事项的变化对辩护可能会带来的影响。

虽然,新《刑诉法解释》与《庭前会议规程》规定的讨论事项都是十项,但新《刑诉法解释》仍有一些变化。

我总结了一下,十项讨论事项中有八个变化,辩护律师要重点关注以下几个变化:

第一个变化:旧《刑诉法解释》第三项和《庭前会议规程》中都曾经规定了:“是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的证据材料”,但是在这次新《刑诉法解释》中就没有了这条规定。

这个条款被修改了,是不是就意味着辩护律师在法庭上,或者说在庭前会议上就不能再提这个要求了,这是大家都会思考的问题。

我的理解是,辩护律师在庭前会议中或开庭前当然可以提这个要求,刑事诉讼法规定要求全面移送案件材料,新解释对全面移送材料也作了相应规定。辩护律师提出这个要求是有依据的。

特别是新《刑诉法解释》第57条规定:“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人。”

由此可以看出,第57条规定更加全面,律师不仅可以提出申请,还增加了可以申请监察机关在调查阶段未随案移送的无罪或罪轻的材料,而且,这种申请并不仅局限于庭前会议中,应当说律师这方面的权利得到了加强。

要强调的是,虽然新《刑诉法解释》没有把它作为庭前会议中的法定讨论事项,但是辩护人的这个权利并没有丢,而且可以随时行使。

第二个变化:新《刑诉法解释》第228条规定了“是否申请收集调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”,这项规定是旧《刑诉法解释》中没有的。

虽然《庭前会议规程》第10条有类似的规定,但是该条规定的是“是否申请向证人或者有关单位个人收集调取证据材料”,现在新《刑诉法解释》修改为“是否申请收集调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”,增加了无罪和罪轻这几个字眼作为限定条件。

也就是强调辩护律师申请收集调取的材料,只能是证明被告人无罪和罪轻的证据材料。

辩护律师在运用这一规定时,要思考的重点就是:

怎样才能让法官认为你申请收集调取的材料是能够证明无罪或者罪轻的材料。

辩护律师提出申请的理由要充分,要说得透彻清楚,让法官能够接受,否则法官便不会同意你的申请。

第三个变化:新的《刑诉法解释》第228条对申请有关人员出庭的规定有新变化,增加了新的申请对象。

旧《刑诉法解释》中只有申请证人、鉴定人、有专门知识的人三类人员,《规程》中增加了侦查人员,现在新《刑诉法解释》又增加了调查人员。

这个调查人员指的是《监察法》中的调查人员,新修改的《刑事诉讼法》也把调查人员列入进去了,与监察法和2018年修改后的《刑事诉讼法》是衔接一致的。

辩护律师在实践中要善于运用这个条款,必要时应当申请这些人员出庭。

第四个变化:新《刑诉法解释》第228条增加规定了“是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议”的条款,这个条款是第一次把这个问题列入庭前会议讨论的事项中。

这个规定就突出了财产辩护的内容,为辩护律师提供了财产辩护的新空间,大家要用好这个条款。

第五个变化:第228条第3款规定:对第一款中可能导致庭审中断的程序性事项,在庭前会议后应作出处理决定。这款规定完全是沿用了《庭前会议规程》的规定。

辩护律师在理解和运用这个条款时要特别注意,合议庭庭前会议对于上述程序性事项做出处理决定以后,如果辩护律师在庭审中对这些事项,还想再次提出有关申请或者异议,就必须有新的理由。

四、关于对证据有无异议的表态
新《刑诉法解释》第229条规定:庭前会议中,审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化。

“询问控辩双方对证据材料有无异议”属于是与审判有关的问题,所以庭前会议可以讨论这个事项。

第229条规定是在《庭前会议规程》第19条基础上进行修改而成的。

《庭前会议规程》第19条规定法院可以组织展示有关证据,但是新《刑诉法解释》并没有重复使用这个表述,而是直接简化为可以询问双方对证据材料有无异议。

也就是说,在将来的庭前会议中,控辩双方讨论对有关证据材料是否有异议时,方式应更加简单直接,双方直接表明态度即可。

不能把询问对证据材料有无异议,变成了发表质证意见,不能混淆了质证与庭前会议这两者的界限

我个人理解,新《刑诉法解释》做出这样的解释,主要是因为原来《庭前会议规程》有关展示证据的内容,在实践中无法操作。

很多情况下,展示证据就变成了辩护律师发表质证意见,把庭审阶段的质证直接提前到了庭前会议中来进行了。两者的界限很容易混淆。

这种新的规定简洁明了,容易理解,操作起来也容易掌控,不会出现询问对证据材料有无异议,变成发表质证意见的情形。

五、关于被告人是否参与庭前会议问题
新《刑诉法解释》第230条关于被告人是否参加庭前会议的问题与原规定的原则和基本精神是一致的。

旧《刑诉法解释》第183条规定:“根据案件情况,可以通知被告人参加”,《庭前会议规程》第3条规定:根据案件情况,被告人可以参加庭前会议。

要注意的变化有两点:

一是新《刑诉法解释》增加了庭前会议“准备询问控辩双方对证据材料意见的,应当通知被告人到场”。

旧《刑诉法解释》和《庭前会议规程》中都没有这个内容。

我们认为这条增加的内容是应当的,因为既然询问控辩双方对证据材料是不是有意见,仅仅听公诉人和辩护律师的意见,还不够全面,更应当听取被告人本人对证据材料的意见,这也是被告人的辩护权利内容之一。

所以,如果庭前会议要安排听取控辩双方对证据材料是否有意见,就必须通知被告人到场。这一点我们辩护律师在办案中应当特别注意和重视。

二是被告人申请就应当通知他到场的这一规定被取消了。

《庭前会议规程》规定:被告人申请参加庭前会议,应当通知被告人到场。

新《刑诉法解释》第230条规定了庭前会议中应通知被告人到场的两种情况,但该条规定中没有被告人申请就应当通知他到场的这个内容了。

从一定程度上说,就意味着被告人参加庭前会议的权限受到了限制。

原来被告人只要申请,就应当通知到场,现在即便你申请,也不一定通知你了。是否同意被告人参加庭前会议,关键要看是案件是否符合两种条件。

六、关于法院建议检察院补充材料或者撤回起诉的问题
新《刑诉法解释》第232条规定:“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉”。

新《刑诉法解释》第232条的规定,虽然是新增加的,但是也是完全沿用了《庭前会议规程》第22条的规定。

这个条款的规定从表面上看,虽然讨论的是法院和检察院之间的工作问题,但是这里实际上也会涉及到与辩护律师有关的问题。

因为法院对于事实不清,证据不足的案件,建议检察院补充材料或者撤回起诉,其前提是,人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后,才做出的判断和建议行为。

那么就意味着,法院在某些情况下是可以听取控辩双方对案件事实发表意见的。

在这种情况下,对辩护律师来说,要注意的问题是:

当法官听取控辩双方对案件事实的意见时,辩护律师应当根据实际情况需要,掌握好表达意见的度。

我们有的律师把庭前会议当成了法庭辩论的场所,在庭前会议中往往直接宣读辩护词或辩护意见,这种做法应当说是不合适的。

当然,公诉方或者合议庭都希望能够在庭前会议上了解到辩护律师和被告人对这个案件的看法。

那么,辩护律师在庭前会议中对案件事实应当怎样发表意见呢?

我个人认为,如果案件事实清楚,证据确凿,仅仅是对法律适用有分歧的话,辩护律师可以把主要的辩护观点在庭前会议上说出来。

如果是事实不清,证据不足的案件,就没有必要把辩护观点在庭前会上详细表达。

因为控方在知道你对哪些事实和证据有意见有问题后,回去就会补充调查收集材料,补齐材料,把漏洞给补上。这样做的效果可能对被告人更加不利。

在司法实践中,通过庭前会议,而让法院建议检察院撤回起诉的情况比较少见,让检察院补充材料的情况是非常多见的。

所以辩护律师在庭前会议中对案件事实证据材料如何发表意见,我认为应当慎重掌握。

七、关于庭前会议讨论事项的处理
新《刑诉法解释》233条规定:“对庭前会议中达成一致意见的事项,法庭在向控辩双方核实后,可以当庭予以确认;未达成一致意见的事项,法庭可以归纳控辩双方争议焦点,听取控辩双方意见,依法作出处理。

控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见,在庭审中反悔的,除有正当理由外,法庭一般不再进行处理”。

新《刑诉法解释》这条新增加的条款,是在《庭前会议规程》的基础上进行修改的,精神和基本内容都是一致的。

关于这条规定,辩护律师要特别注意的是,对于在庭前会议达成一致意见事项,如果没有正当理由,在庭审中不能轻易反悔。

从另一个角度也提醒辩护律师,在庭前会议对某些事项是否达成一致意见,应当特别慎重。


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