信贷管理风口：内保外债 VS 内保外贷
一、概念大比拼
1、内保外债业务是指境内企业（即债务人）向银行申请开立融资性借款保函，由境外银行提供融资，境外银行放款后，汇入境内企业用于日常生产经营所需，因而又叫做内保直贷。简单地说，内保外债业务属于担保人、债务人在境内，债权人在境外的跨境担保。
内保外债由银行开立融资性保函和境外银行贷款给境内企业两部分组成，该业务的授信主体即保函业务申请人同时又是境外融资的债务人。
2017年以来，为积极响应监管机构拓流入政策导向，为企业拓宽融资渠道，在不占用银行贷款规模的前提下开立表外保函，利用境外低成本融资资金，降低融资成本，有效增加外债流入量、结售汇量、保函业务量和中收。
2、内保外贷业务是指境内企业通过向境内银行申请开立保函或备用信用证为境外银行向境外企业发放融资提供担保。利用境内人民币定期存单收益或理财产品收益与境外美元融资成本利息差；利用人民币预期升值趋势，赚取美元与人民币的汇差。
总结：内保外贷与内保外债的最大区别在于，内保外债资金汇入境内企业使用，内保外贷资金由境外企业使用。
二、基本业务特点及风险点
1、内保外债
1适用客户
适合达到银行授信要求且有人民币融资需求或外币使用需求的企业，希望拓宽一条替代境内人民币额度紧，价格高的情况下的境外融资渠道。业务并不限于贸易企业，外币放款后可以直接使用或归还他行外币贷款，也可以结汇人民币用于企业合理的日常经营范围的支出以及归还他行人民币贷款，最终按合同约定的方式购汇还本付息至境外银行。
2操作流程
见下图
3案例
某市属的国有企业为当地的国有大中型企业，旗下拥有一家上市公司，资产质量较好，营业利润率较高，货币资金充裕，营业收入稳定增长，为银行战略客户，重点营销对象，经调查了解，企业对资金成本要求较高，某行便以融资成本较低、不受规模限制等优势为该企业制定了内保外债业务服务方案，融资利率仅为3.35%，锁汇后的成本为5%左右，低于其他融资渠道成本。
4风险点
业务能够盈利，关键在于利差和汇差无。由于境内收益与境外融资成本在业务办理时已锁定了利差空间，人民币对美元汇率的变动对能否获利就成了关键因素。目前，国外银行融资利率普遍为3.5%左右，相比国内贷款利率而言，差额在2%之间，但这建立在汇差波动较小的基础上，但如加入锁汇成本，收益降低了，因此，在人民币贬值预期明显的市场环境下，谨慎使用。
2、内保外贷
1适用客户
沿海地区民营经济本身发达，资金获利的欲望和能力以及渠道均较强，当地企业往往采用业务创新模式进行套利，如广东、深圳、厦门等较早开展内保外贷业务，当地的内保外贷业务短期内获得蓬勃发展，对银行存款拉动、改善负债结构、降低存贷比，起到积极作用。
2操作流程如下
①联系境内银行以境内公司名义提供相关资料申请融资性保函额度
②联系境外银行（主要是在香港驻点的外资银行或境内银行的驻外分支机构）以香港公司名义提供相关资料申请保函融资额度。这里的香港公司一般为境内企业的母、子公司及关联企业。
③向境外银行申请配套保函融资额度的NDF额度
④双方额度均获批通过后，境内公司向境内银行申请单笔保函业务，提供单笔需要的申请资料，并存入全额人民保证金、结构性存款或保本收益性理财产品质押。期限一年至三年不等。
⑤境外银行收到融资性保函后，为香港公司发放美元贷款，同时锁死一年期NDF，确定到期还贷成本。
⑥香港公司用收到的美元贷款进行真实付汇。若是纯粹的套利企业，这里的贸易背景真实性就值得推敲，不过境外银行似乎也只要求做到表面合规就可以了。
⑦一年到期后，购汇偿还美元贷款，交割NDF，收益兑现。
3、案例
A企业开立一张1000万元人民币的一年定期存单向境内银行申请开立保函，定期存款收益3.3%，境外银行据此保函向境外企业B发放一年期美元贷款，贷款利率2.5%（目前区间大致为2.3—2.7%）则其中的利差为0.8%，该笔业务一年到期后收益8万元。
若A企业购买一年期理财产品作为质押，假设理财产品收益为4.9%，则其中利差扩大到2.4%，该笔业务一年后到期收益24万元。
上述提到的主是要利差空间，而在汇差方面，由于人民币预期升值，假设一年后人民币对美元升值达到1%，则业务收益可达1.8%（1%+0.8%）或3.4%（1%+2.4%），收益将更为可观。该项业务若周转多次，则可持续获利。对于专业从事此项业务获利的企业而言，通常的周转次数为一个月内4-6次，则一年内可周转48-72次，理论上一年后的收益可达864万元-2448万元。
当然，整个操作过程当中还包括一些成本支出，如国内银行收取的开立保函手续费用0.1%-0.3%不等，以及境外银行收取的额度管理费用、安排费用也是0.1%-0.3%不等。而且国内理财利息是在一年或三年后到期清算的，而境外贷款利息是按月或按季度支付的，这里面也要考虑到资金的使用成本。
4、风险点
业务能够盈利，关键在于利差和汇差无。由于境内收益与境外融资成本在业务办理时已锁定了利差空间，人民币对美元汇率的变动对能否获利就成了关键因素。14年1月份以来人民币约2.0%的汇率波动幅度对企业获利影响较大，一些办理一年期保函业务的企业可能算是白忙了一年，不但没有营利甚至可能亏损。而对于境外银行，如果人民币大幅贬值，境外公司拒不还贷造成违约时，国内人民币保函无法对美元贷款实现全额覆盖，境外银行可能因此遭受损失。
②此外，资金如何回流也是一个客观存在的问题，从目前资金回流途径来看，可谓“八仙过海、各显神通”。如果是一笔真实的交易业务，那么固款期往往较长。为了达到资金的快速运转，目前主要通过地下钱庄或者假借真实贸易路径回款进来。由于香港转口贸易量巨大，通过虚假贸易将香港公司贷到的资金转移回内地的方式已是非常规做法中较常见的一种。通常的做法是，内地公司通过抬高出口价格、压低进口价格或者“国货再进口”（也就是在保税区兜转货物）等方式将资金转移回内地。撮合交易的品类主要是一些大宗商品或者科技类电子产品，如铁矿石、大豆、棕榈油、橡胶、锌、铝、黄金、铜以及镍等。
在对人民币升值预期良好的市场环境下，很多银行采取利息前置方式给予国内担保主体授信，此类业务本为类低风险业务，但在人民币不断贬值的不可预期的真实背景下，银行往往骑虎难下，出现了借款主体无还款能力、产生了大量的逾期不良贷款的“血流成河”惨象。
一、概念大比拼
1、内保外债业务是指境内企业（即债务人）向银行申请开立融资性借款保函，由境外银行提供融资，境外银行放款后，汇入境内企业用于日常生产经营所需，因而又叫做内保直贷。简单地说，内保外债业务属于担保人、债务人在境内，债权人在境外的跨境担保。
内保外债由银行开立融资性保函和境外银行贷款给境内企业两部分组成，该业务的授信主体即保函业务申请人同时又是境外融资的债务人。
2017年以来，为积极响应监管机构拓流入政策导向，为企业拓宽融资渠道，在不占用银行贷款规模的前提下开立表外保函，利用境外低成本融资资金，降低融资成本，有效增加外债流入量、结售汇量、保函业务量和中收。
2、内保外贷业务是指境内企业通过向境内银行申请开立保函或备用信用证为境外银行向境外企业发放融资提供担保。利用境内人民币定期存单收益或理财产品收益与境外美元融资成本利息差；利用人民币预期升值趋势，赚取美元与人民币的汇差。
总结：内保外贷与内保外债的最大区别在于，内保外债资金汇入境内企业使用，内保外贷资金由境外企业使用。
二、基本业务特点及风险点
1、内保外债
1适用客户
适合达到银行授信要求且有人民币融资需求或外币使用需求的企业，希望拓宽一条替代境内人民币额度紧，价格高的情况下的境外融资渠道。业务并不限于贸易企业，外币放款后可以直接使用或归还他行外币贷款，也可以结汇人民币用于企业合理的日常经营范围的支出以及归还他行人民币贷款，最终按合同约定的方式购汇还本付息至境外银行。
2操作流程
见下图
3案例
某市属的国有企业为当地的国有大中型企业，旗下拥有一家上市公司，资产质量较好，营业利润率较高，货币资金充裕，营业收入稳定增长，为银行战略客户，重点营销对象，经调查了解，企业对资金成本要求较高，某行便以融资成本较低、不受规模限制等优势为该企业制定了内保外债业务服务方案，融资利率仅为3.35%，锁汇后的成本为5%左右，低于其他融资渠道成本。
4风险点
业务能够盈利，关键在于利差和汇差无。由于境内收益与境外融资成本在业务办理时已锁定了利差空间，人民币对美元汇率的变动对能否获利就成了关键因素。目前，国外银行融资利率普遍为3.5%左右，相比国内贷款利率而言，差额在2%之间，但这建立在汇差波动较小的基础上，但如加入锁汇成本，收益降低了，因此，在人民币贬值预期明显的市场环境下，谨慎使用。
2、内保外贷
1适用客户
沿海地区民营经济本身发达，资金获利的欲望和能力以及渠道均较强，当地企业往往采用业务创新模式进行套利，如广东、深圳、厦门等较早开展内保外贷业务，当地的内保外贷业务短期内获得蓬勃发展，对银行存款拉动、改善负债结构、降低存贷比，起到积极作用。
2操作流程如下
①联系境内银行以境内公司名义提供相关资料申请融资性保函额度
②联系境外银行（主要是在香港驻点的外资银行或境内银行的驻外分支机构）以香港公司名义提供相关资料申请保函融资额度。这里的香港公司一般为境内企业的母、子公司及关联企业。
③向境外银行申请配套保函融资额度的NDF额度
④双方额度均获批通过后，境内公司向境内银行申请单笔保函业务，提供单笔需要的申请资料，并存入全额人民保证金、结构性存款或保本收益性理财产品质押。期限一年至三年不等。
⑤境外银行收到融资性保函后，为香港公司发放美元贷款，同时锁死一年期NDF，确定到期还贷成本。
⑥香港公司用收到的美元贷款进行真实付汇。若是纯粹的套利企业，这里的贸易背景真实性就值得推敲，不过境外银行似乎也只要求做到表面合规就可以了。
⑦一年到期后，购汇偿还美元贷款，交割NDF，收益兑现。
3、案例
A企业开立一张1000万元人民币的一年定期存单向境内银行申请开立保函，定期存款收益3.3%，境外银行据此保函向境外企业B发放一年期美元贷款，贷款利率2.5%（目前区间大致为2.3—2.7%）则其中的利差为0.8%，该笔业务一年到期后收益8万元。
若A企业购买一年期理财产品作为质押，假设理财产品收益为4.9%，则其中利差扩大到2.4%，该笔业务一年后到期收益24万元。
上述提到的主是要利差空间，而在汇差方面，由于人民币预期升值，假设一年后人民币对美元升值达到1%，则业务收益可达1.8%（1%+0.8%）或3.4%（1%+2.4%），收益将更为可观。该项业务若周转多次，则可持续获利。对于专业从事此项业务获利的企业而言，通常的周转次数为一个月内4-6次，则一年内可周转48-72次，理论上一年后的收益可达864万元-2448万元。
当然，整个操作过程当中还包括一些成本支出，如国内银行收取的开立保函手续费用0.1%-0.3%不等，以及境外银行收取的额度管理费用、安排费用也是0.1%-0.3%不等。而且国内理财利息是在一年或三年后到期清算的，而境外贷款利息是按月或按季度支付的，这里面也要考虑到资金的使用成本。
4、风险点
业务能够盈利，关键在于利差和汇差无。由于境内收益与境外融资成本在业务办理时已锁定了利差空间，人民币对美元汇率的变动对能否获利就成了关键因素。14年1月份以来人民币约2.0%的汇率波动幅度对企业获利影响较大，一些办理一年期保函业务的企业可能算是白忙了一年，不但没有营利甚至可能亏损。而对于境外银行，如果人民币大幅贬值，境外公司拒不还贷造成违约时，国内人民币保函无法对美元贷款实现全额覆盖，境外银行可能因此遭受损失。
②此外，资金如何回流也是一个客观存在的问题，从目前资金回流途径来看，可谓“八仙过海、各显神通”。如果是一笔真实的交易业务，那么固款期往往较长。为了达到资金的快速运转，目前主要通过地下钱庄或者假借真实贸易路径回款进来。由于香港转口贸易量巨大，通过虚假贸易将香港公司贷到的资金转移回内地的方式已是非常规做法中较常见的一种。通常的做法是，内地公司通过抬高出口价格、压低进口价格或者“国货再进口”（也就是在保税区兜转货物）等方式将资金转移回内地。撮合交易的品类主要是一些大宗商品或者科技类电子产品，如铁矿石、大豆、棕榈油、橡胶、锌、铝、黄金、铜以及镍等。
在对人民币升值预期良好的市场环境下，很多银行采取利息前置方式给予国内担保主体授信，此类业务本为类低风险业务，但在人民币不断贬值的不可预期的真实背景下，银行往往骑虎难下，出现了借款主体无还款能力、产生了大量的逾期不良贷款的“血流成河”惨象。
醉酒肇事证据不足宣告无罪
【裁判要点】
交通肇事案客观上造成二死一伤的法律后果，但因为双方都系醉酒驾驶，且在深夜、无监控地段，又无其他人证证实，在蒋正历拒不承认本人驾驶摩托车的情况下，一审仅根据司法鉴定中心对该车驾乘关系进行的鉴定，得出被告人蒋正历系驾驶员的结论进而追究其刑事责任。二审认为，死者杨晓东、李冬宏的尸体检验报告反映出的伤情是一致的，为何一个是驾驶员、一个就认定为乘客?故一审在认定该案犯罪的主体资格方面证据是不够充分的。但鉴于肇事车辆系蒋正历所有，对事故造成的后果具有不可推卸的民事责任。而死者李冬宏与蒋正历双方系师生关系，当天本是师生同乐，所以造成的后果是双方都不愿面对的，其家属对被告人的要求重点是民事赔偿，刑事方面也希望法院对其从轻处罚。基于此，二审期间对民事部分进行了先行调解并履行，在受害人表示谅解、刑事部分证据存在瑕疵的情况下，作出了对蒋正历指控证据不足，宣告无罪的刑事判决。
【基本案情】
2007年12月8日 23时30 分许，蒋正历与学生李冬宏醉酒后驾驶云M62273号二轮摩托车由南向北行至兰城路与龙泉路交叉路口南60米处，靠中心线左侧行驶时与对向驶来的杨晓东醉酒后无证驾驶的云MZ0222号二轮摩托车相撞，造成李冬宏当场死亡及杨晓东经医院抢救无效于次日死亡、蒋正历受伤、两车不同程度受损的重大交通事故。
案发后，由于蒋正历对是否是自己驾驶摩托车表示记不清，隆阳区交警大队委托云南云通司法鉴定中心对云M62273号二轮摩托车的驾乘关系进行了鉴定，云南云通司法鉴定中
心出具了云通司鉴中心【2008】法物鉴字第2号司法鉴定意见书及鉴定结论，分析认为，蒋正历符合云 M62273号二轮摩托车驾驶员，李冬宏符合云 M62273号二轮摩托车后座乘员。隆阳区交警大队依此作出了隆公交事认字〔2008】第05号交通事故认定书，认定蒋正历负事故的主要责任，杨晓东负次要责任，李冬宏不负责任。
【一审判决】
隆阳区人民法院据以上述确认的事实，认为蒋正历的行为已触犯刑律，构成了交通肇事罪，并应承担70%赔偿责任。
判决;（1）被告人蒋正历犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年;
（2）被告人蒋正历赔偿附带民事诉讼原告人李绍焕死亡赔偿金52，680 元、丧葬费 11，442 元，合计64，122 元，按 70%算，实际应赔偿44，885元;赔偿附带民事诉讼原告人杨德舒、李永康、杨和生、赵梅芝死亡赔偿金229，920元、丧葬费11，442 元、李永康的被抚养人生活费71，298 元，合计312，660元，按70%算，实际应赔偿218，862元。
上诉人蒋正历不服上诉称，一审认定其醉酒后驾车事实不清，证据不足，适用法律错误，民事赔偿其只应承担车主的责任，请求二审给予改判。
【二审判决】
经审理查明，2007年12月8日21时许，被告人蒋正历、李冬宏等五人在一起打牌喝酒。23时15分许，被告人蒋正历提出有事要先走，李冬宏表示送老师下楼。后二人共乘蒋正历的云 M62273号二轮摩托车由南向北行至兰城路与龙泉路交叉路口南60米处，由于该车靠中心线左侧行驶，与对向驶来的杨晓东醉酒后无证驾驶的云 MZ0222号二轮摩托车相撞，造成李冬宏当场死亡及杨晓东经医院抢救无效于次日死亡、蒋正历受伤、两车不同程度受损的重大交通事故。有隆阳区交警大队受理交通事故登记表予以证实。
二审期间，经保山市中级人民法院主持调解，上诉人蒋正历与死者家属之间达成了调解协议，上诉人蒋正历赔偿原审附带民事诉讼原告人李绍焕经济损失44，885.40元;赔偿原审附带民事诉讼原告人杨德舒、李永康、杨和生、赵梅芝经济损失218，862元。
保山市中级人民法院认为，2007年12 月8日11时许在保山市隆阳城区兰城路与龙泉路交叉路口南60米处发生的交通事故客观存在，蒋正历作为肇事车辆的车主具有民事赔偿责任。但蒋正历是否是该车的驾驶员无充分证据证实，一审所采信的云通司鉴中心【2008】法物鉴字第2号司法鉴定意见书不具有完全排他性，且无其他证据相印证，以此认定蒋正历犯交通肇事罪的证据不足。对上诉人蒋正历的上诉意见本院予以采纳。
判决如下∶
一、撤销隆阳区人民法院（2008）隆刑初字第143 号刑事附带民事判决;
二、上诉人蒋正历无罪。
【案件评析】
本案的焦点是被告人的主体资格认定及民事赔偿问题。
一、关于主体资格认定
1.案发当天被告人蒋正历是与死者李冬宏等五人在一起喝酒打牌，后其提出有事先走，李冬宏提出送老师下楼。为何会坐上摩托，是否有把蒋正历送到目的地又返回的意思?这样的话，他驾驶摩托的可能性也会存在。
2.由于案发时间是冬天的晚上23点30分左右，路无行人，也无监控，肇事造成两死一伤的后果，伤者蒋正历对是否系自已驾车表示由于酒醉记不清了，对何人驾驶M62273号二轮摩托车的问题无任何人证能证实，也没有指纹提取等相关证据。一审法院以云通司鉴中心【2008〕法物鉴字第2号司法鉴定意见书及鉴定结论为依据，认为蒋正历符合云M62273号二轮摩托车驾驶员，李冬宏符合M62273号二轮摩托车后座乘员。但该证据不具有排他性。主要表现在：该证据是根据尸体检验报告、现场勘查笔录、照片等作出，说李冬宏远抛致死的情形与现场不完全一致，且保山市公安局隆阳分局交警大队隆公交（2007）044号尸体检验报告书反映出二人的伤情是一致的，证实李冬宏、杨晓东的损伤部位均在头部及右膝关节，均系交通事故致颅脑损伤致死。为何一个的身份是驾驶员、另一个的身份就能认定为乘客?
综上所述，认定蒋正历是云 M62273 号二轮摩托车驾驶员的证据仅有该鉴定结论予以支持，而该证据又不具完全排他性，故一审认定被告人蒋正历犯罪主体的证据不充分。
二、关于民事赔偿问题
由于该案造成了严重后果，在侦查、起诉、一审阶段被告人蒋正历均不承认本人驾驶摩托车，对造成的后果只愿意承担车主的法律责任，所以对该严重后果的如何弥补是贯穿整个案件的一个棘手问题。对一审的判处结果，死者家属均表示服判。而上诉人蒋正历在二审提讯时，对一审判决并未表现出特别的抵制，却流露出了深深的悔意，经承办人作思想工作，他希望能通过妻子积极筹款，与受害人达成共识，将一审判赔的民事赔偿款及时清结。本着给死者一个安慰、给生者一个希望的出发点，二审承办人就民事部分与双方当事人进行了沟通，对案件的审判、执行等过程中可能存在的问题作了释明。受害人均表示只要民事赔偿到位，希望二审法院能在刑事上对蒋正历给予从轻处罚。后经法院主持调解，上诉人蒋正历家属与死者家属之间达成了调解协议，确认一审判赔数额并及时履行完毕。
对该类过失犯罪，最好的审理结果应该是案结事了。如果该案在刑事部分太过坚持，或在民事赔偿上一味坚持只承担车主的责任，则不利于该案的全案审理。基于这样的办案理念，二审承办人在听取双方当事人意思表示后先努力做好民事部分的调处工作，在和解的基础上，再审理刑事部分。该案在终审判决时，认为上诉人蒋正历已就民事赔偿部分与死者家属达成了调解协议.并已取得受害人家属谅解，在犯罪事实证据存在瑕疵的前提下，决定在刑事上对被告人蒋正历作疑罪从无考虑，宣告其无罪。该案的判处结果原、被告双方均表示满意，取得了较好的法律效果和社会效果。
（张艳昌）
李振斌律师18738178626晨读一语二典
《论语》子张问政，子曰：“居之无倦，行之以忠。”
【翻译】
子张问怎样治理政事，孔子说：“居于官位不懈怠，执行君令要忠实。”
《民法典》 第二百七十二条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
《刑法典》第二百七十二条 【挪用资金罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
【裁判要点】
交通肇事案客观上造成二死一伤的法律后果，但因为双方都系醉酒驾驶，且在深夜、无监控地段，又无其他人证证实，在蒋正历拒不承认本人驾驶摩托车的情况下，一审仅根据司法鉴定中心对该车驾乘关系进行的鉴定，得出被告人蒋正历系驾驶员的结论进而追究其刑事责任。二审认为，死者杨晓东、李冬宏的尸体检验报告反映出的伤情是一致的，为何一个是驾驶员、一个就认定为乘客?故一审在认定该案犯罪的主体资格方面证据是不够充分的。但鉴于肇事车辆系蒋正历所有，对事故造成的后果具有不可推卸的民事责任。而死者李冬宏与蒋正历双方系师生关系，当天本是师生同乐，所以造成的后果是双方都不愿面对的，其家属对被告人的要求重点是民事赔偿，刑事方面也希望法院对其从轻处罚。基于此，二审期间对民事部分进行了先行调解并履行，在受害人表示谅解、刑事部分证据存在瑕疵的情况下，作出了对蒋正历指控证据不足，宣告无罪的刑事判决。
【基本案情】
2007年12月8日 23时30 分许，蒋正历与学生李冬宏醉酒后驾驶云M62273号二轮摩托车由南向北行至兰城路与龙泉路交叉路口南60米处，靠中心线左侧行驶时与对向驶来的杨晓东醉酒后无证驾驶的云MZ0222号二轮摩托车相撞，造成李冬宏当场死亡及杨晓东经医院抢救无效于次日死亡、蒋正历受伤、两车不同程度受损的重大交通事故。
案发后，由于蒋正历对是否是自己驾驶摩托车表示记不清，隆阳区交警大队委托云南云通司法鉴定中心对云M62273号二轮摩托车的驾乘关系进行了鉴定，云南云通司法鉴定中
心出具了云通司鉴中心【2008】法物鉴字第2号司法鉴定意见书及鉴定结论，分析认为，蒋正历符合云 M62273号二轮摩托车驾驶员，李冬宏符合云 M62273号二轮摩托车后座乘员。隆阳区交警大队依此作出了隆公交事认字〔2008】第05号交通事故认定书，认定蒋正历负事故的主要责任，杨晓东负次要责任，李冬宏不负责任。
【一审判决】
隆阳区人民法院据以上述确认的事实，认为蒋正历的行为已触犯刑律，构成了交通肇事罪，并应承担70%赔偿责任。
判决;（1）被告人蒋正历犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年;
（2）被告人蒋正历赔偿附带民事诉讼原告人李绍焕死亡赔偿金52，680 元、丧葬费 11，442 元，合计64，122 元，按 70%算，实际应赔偿44，885元;赔偿附带民事诉讼原告人杨德舒、李永康、杨和生、赵梅芝死亡赔偿金229，920元、丧葬费11，442 元、李永康的被抚养人生活费71，298 元，合计312，660元，按70%算，实际应赔偿218，862元。
上诉人蒋正历不服上诉称，一审认定其醉酒后驾车事实不清，证据不足，适用法律错误，民事赔偿其只应承担车主的责任，请求二审给予改判。
【二审判决】
经审理查明，2007年12月8日21时许，被告人蒋正历、李冬宏等五人在一起打牌喝酒。23时15分许，被告人蒋正历提出有事要先走，李冬宏表示送老师下楼。后二人共乘蒋正历的云 M62273号二轮摩托车由南向北行至兰城路与龙泉路交叉路口南60米处，由于该车靠中心线左侧行驶，与对向驶来的杨晓东醉酒后无证驾驶的云 MZ0222号二轮摩托车相撞，造成李冬宏当场死亡及杨晓东经医院抢救无效于次日死亡、蒋正历受伤、两车不同程度受损的重大交通事故。有隆阳区交警大队受理交通事故登记表予以证实。
二审期间，经保山市中级人民法院主持调解，上诉人蒋正历与死者家属之间达成了调解协议，上诉人蒋正历赔偿原审附带民事诉讼原告人李绍焕经济损失44，885.40元;赔偿原审附带民事诉讼原告人杨德舒、李永康、杨和生、赵梅芝经济损失218，862元。
保山市中级人民法院认为，2007年12 月8日11时许在保山市隆阳城区兰城路与龙泉路交叉路口南60米处发生的交通事故客观存在，蒋正历作为肇事车辆的车主具有民事赔偿责任。但蒋正历是否是该车的驾驶员无充分证据证实，一审所采信的云通司鉴中心【2008】法物鉴字第2号司法鉴定意见书不具有完全排他性，且无其他证据相印证，以此认定蒋正历犯交通肇事罪的证据不足。对上诉人蒋正历的上诉意见本院予以采纳。
判决如下∶
一、撤销隆阳区人民法院（2008）隆刑初字第143 号刑事附带民事判决;
二、上诉人蒋正历无罪。
【案件评析】
本案的焦点是被告人的主体资格认定及民事赔偿问题。
一、关于主体资格认定
1.案发当天被告人蒋正历是与死者李冬宏等五人在一起喝酒打牌，后其提出有事先走，李冬宏提出送老师下楼。为何会坐上摩托，是否有把蒋正历送到目的地又返回的意思?这样的话，他驾驶摩托的可能性也会存在。
2.由于案发时间是冬天的晚上23点30分左右，路无行人，也无监控，肇事造成两死一伤的后果，伤者蒋正历对是否系自已驾车表示由于酒醉记不清了，对何人驾驶M62273号二轮摩托车的问题无任何人证能证实，也没有指纹提取等相关证据。一审法院以云通司鉴中心【2008〕法物鉴字第2号司法鉴定意见书及鉴定结论为依据，认为蒋正历符合云M62273号二轮摩托车驾驶员，李冬宏符合M62273号二轮摩托车后座乘员。但该证据不具有排他性。主要表现在：该证据是根据尸体检验报告、现场勘查笔录、照片等作出，说李冬宏远抛致死的情形与现场不完全一致，且保山市公安局隆阳分局交警大队隆公交（2007）044号尸体检验报告书反映出二人的伤情是一致的，证实李冬宏、杨晓东的损伤部位均在头部及右膝关节，均系交通事故致颅脑损伤致死。为何一个的身份是驾驶员、另一个的身份就能认定为乘客?
综上所述，认定蒋正历是云 M62273 号二轮摩托车驾驶员的证据仅有该鉴定结论予以支持，而该证据又不具完全排他性，故一审认定被告人蒋正历犯罪主体的证据不充分。
二、关于民事赔偿问题
由于该案造成了严重后果，在侦查、起诉、一审阶段被告人蒋正历均不承认本人驾驶摩托车，对造成的后果只愿意承担车主的法律责任，所以对该严重后果的如何弥补是贯穿整个案件的一个棘手问题。对一审的判处结果，死者家属均表示服判。而上诉人蒋正历在二审提讯时，对一审判决并未表现出特别的抵制，却流露出了深深的悔意，经承办人作思想工作，他希望能通过妻子积极筹款，与受害人达成共识，将一审判赔的民事赔偿款及时清结。本着给死者一个安慰、给生者一个希望的出发点，二审承办人就民事部分与双方当事人进行了沟通，对案件的审判、执行等过程中可能存在的问题作了释明。受害人均表示只要民事赔偿到位，希望二审法院能在刑事上对蒋正历给予从轻处罚。后经法院主持调解，上诉人蒋正历家属与死者家属之间达成了调解协议，确认一审判赔数额并及时履行完毕。
对该类过失犯罪，最好的审理结果应该是案结事了。如果该案在刑事部分太过坚持，或在民事赔偿上一味坚持只承担车主的责任，则不利于该案的全案审理。基于这样的办案理念，二审承办人在听取双方当事人意思表示后先努力做好民事部分的调处工作，在和解的基础上，再审理刑事部分。该案在终审判决时，认为上诉人蒋正历已就民事赔偿部分与死者家属达成了调解协议.并已取得受害人家属谅解，在犯罪事实证据存在瑕疵的前提下，决定在刑事上对被告人蒋正历作疑罪从无考虑，宣告其无罪。该案的判处结果原、被告双方均表示满意，取得了较好的法律效果和社会效果。
（张艳昌）
李振斌律师18738178626晨读一语二典
《论语》子张问政，子曰：“居之无倦，行之以忠。”
【翻译】
子张问怎样治理政事，孔子说：“居于官位不懈怠，执行君令要忠实。”
《民法典》 第二百七十二条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
《刑法典》第二百七十二条 【挪用资金罪】
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
【怎么查看自己的财运，什么时候会出现？】
一、命理无财
我们的八字中的干支是分五行的，也就是金木水火土，其中以日干为我，我克者为财星。比如我为五行土，那五行中土是克水的，这样就得出命中的财星五行为水。如果命中有五行水，就说明命中有财星，可以不是每个八字的五行都是全的，因此命中五行缺水，那就是命理没有财星。命里有时终须有，命里无时莫强求，无财求不得，强求必生灾，生辰八字算财运，有钱不是万能的，而没有钱却是万万不能的。
二、八字中财星为用旺而逢生，或财星为忌弱而受制的
财星是代表财富财运的，如果财星得地，则会财源旺盛，财大气粗。何谓财星得地？就是官星为需用的五行，在八字中旺而逢生，或财星为忌讳的五行，在八字中弱而受制，出现这两种情况，而且遇到合适的大运流年时，都可以在财富财运方面应吉。这是所谓的财运幸福，财富充裕当然是一种幸福，再浅显一点说，想用钱时就有钱花，这就是财运幸福。另外，财星又代表男人的婚恋感情与配偶，如果男命遇到上述情况时，则不但在财富上应吉，而且在婚情上也是春风得意，感情如意也是男人最大的幸福。
三、命中财大走比劫运
这种格局的八字和上面说的无调候的八字差不多，只是原因不一样。这种人不发的主要原因是运没有走好，它的特点是来财就破财，手中存不住钱。大把大把的挣钱，大把大把地花钱，最终手里面没有钱。从八字的方面来看，主要是命中有财，但运走的是比劫运，也叫败财运，因此这种人虽然命中财大，但还是没有财。化解的方法是用五行解克符来调理。
四、八字中五行流通有情，冲害较少或有化解
什么叫流通有情？就是五行平衡，生合较多，没有大的冲突刑害，这样的八字，一般表示身体健康，没有大灾大难，贫富均能担当。而人一生中，不论其它方面如何幸福，拥有一个好身体，拥有一份好健康，那才是真正的幸福。
五、财多身弱
这是最典型的富命贪人的一种，命中的财非常大，无论找哪个大师看都说财旺，一生中也竟和财打交道了，也有很多的挣钱机遇。最终自己却没有钱，生活很艰辛。怎么还一无所有呢？原来八字中有它的规定，那就是八字中讲究五行中合，过旺和过衰都不行。如果八字中五行过旺，那么大运就得走抑制，耗泄它的运，这样就是走好运了。大多数人就是这样，命中的财很旺，这是非常好的，具备了发大财的先天条件。可是不好的就是身弱，身弱就不胜财，就是承担不起。这就要看大运了，如果大运走帮身运，那就是富命。如果大运再走财运或者是官运，这样不但不发财，反到会因财生灾。一来财就出事，不是有病就是出灾，总之得把这些钱花光才没事。财大身弱是可以化解的，大家不用担心，化解这种命局的方法就是进行专业的五行补旺符来把自身补旺。提升整体运势佩戴弘安阁开光本命佛，招财、改运、旺姻缘。
六、去八字喜用神所代表方位
看一人的八字，最重要的就是找出此八字的喜忌，这样才能做到扬长避短，趋吉避凶。所谓的喜，就是对命主有利，可以起到帮扶作用的五行，也就是人们常说的喜用神；而忌便是对命主不利的五行了，又称其为忌神。当人在寻找求财方位时，最好是选择喜用神所代表的方位，例如自己的喜用神为火，便到火所代表的南方工作，这样更容易遇到好运，或者是遇到能帮助自己的贵人，也更容易找到适合自己的工作，这样自然会赚更多的钱。至于怎样找到自己八字的喜用神则最好咨询专业命理师，那样会得到更准确的答案。
七、八字日柱干支相生，日支为需用的五行旺而有力
什么是日柱？就是日干支。八字是以日干代表自身的，但这个日干其实很无奈，因为他自身一般是不能作用于别的五行的，而只能被动地接受其它干支的作用。而对日干作用最大的，就是位于日干坐下的日支，日支代表心境、学识、性情、配偶等，再浅显点说，就是日支是日干的心脏，是代表心情的，而当日支生扶日干时，则表地主动取悦；当日干生扶日支时，则表示被人宠爱。这两种情况都可以获得心理愉悦，而心理愉悦才是真的愉悦，心理幸福才是最大的幸福。这就是所谓的精神幸福，而精神幸福是一种感受，不论人在何方，环境如何，从事何种事情，你感觉幸福，才是真的幸福。
八、八字身弱去比劫或印星代表的方位
八字身弱的人不喜财星过旺，那样会造成财多压身，反而不利于求财。因此八字身弱的人不适合去财星的代表的方位工作，而应该选择去比肩、劫财或印星所代表的方位求财，这样更容易遇到贵人的帮助，从而顺利求财。例如日元甲木弱，八字中财星、食伤、官杀旺，便应该去东方或北方工作，这样赚钱更容易一些。
九、八字中食伤为用旺而逢生，或食伤为忌弱而受制的
食伤，指的是食神与伤官，它们是代表聪明智慧与天赋才艺的，如果食伤得地，则会聪明能干，才艺非凡。何谓食伤得地？就是食伤为喜用的五行，在八字中旺而逢生，或食伤为忌讳的五行，在八字中弱而受制，而且遇到合适的大运流年时，都可以在天赋才艺方面应大吉。这就是所谓的食伤幸福，再浅显一点说，展现才艺也是一种幸福。另外，食伤又代表财源，如果遇到上述情况时，则不但在才艺上展现，而且会带来相应的财富。
十、八字无调候
有的人八字中财旺，而且也身强同样还是没有得到大财。有很多的发大财的机遇，能赶上但就差那么一点点，最终就是成不了而遗憾终身。总是与发财的机遇擦肩而过这确实令人遗憾，但这是为什么呢？我们常听有人说“英雄无用武之地”。就是这个人很有能力，到哪都没有给他施展才华的机会，因此一生就不得意。从八字命理来看，这种人的八字本身应该非常好，本来应该是有大作为的。但八字中严寒讲究冬天生的人命中必须有火来暖局，夏天生的人命中必须得有水来降燥气。命中没有大运再不走这个运，那么就不可能成功，我们常听人说的“生不逢时”就指的是这个原因。对于这种情况可以用五行化解符来进行调节。提升整体运势佩戴弘安阁开光本命佛，招财、改运、旺姻缘。
十一、八字中官星为用旺而逢生，或官星为忌弱而受制的
官星是代表工作事业的，如果官星得地，则会事业腾飞，官运亨通。何谓官星得地？就是官星为需用的五行，在八字中旺而逢生，或官星为忌讳的五行，在八字中弱而受制，出现这两种情况，而且遇到合适的大运流年时，都可以在工作事业方面应吉。这是所谓的事业幸福幸福美满，再浅显一点说，有事可作，并且能够从事自己喜欢的事业，这就是事业幸福。另外，官星又代表女人的婚恋感情与配偶，如果女命遇到上述情况时，则不但在事业上应吉，而且在婚情上也是，感情如意是女人最大的幸福。
十二、财临桃花
财临桃花这是个很有意思的命理格局，在八字这个预测的系统中财可看作是钱的信息，同时它也代表妻或者女人。正财代表妻子，偏财代表妾。如果财临上桃花那这个人就要注意了，这可不代表你命中的财旺，有大财可发，而是你很有女人缘，很可能有异性出现。如果不小心就会带来不利，轻者破财，重者会导致家庭破裂。这些后天都是可以调解的，变不利为有利。
十三、选错行业
俗话说“女怕嫁错郎，男怕选错行”，现在的社会不是古代那种男主外女主内的社会了。人人都是社会的一部分，都是社会发展的推动者。个人的发展选择的行业很重要，它会影响你的一生。有的人选对了行业，顺风顺雨，而有的人则选择错了行业，咋干都不顺，严重地影响了自己的发展。比如说具备演唱的人硬让他去搞研究，适合从政的人让他去经商。而命中财大，身也旺在商界能有一番作为，能发大财的人硬让他去从政，这就严重影响了这个人的一生。命是好财在旺，也不会发的。后天没有进行策划，这种人在我们预测中经常会遇到，后悔也没有用了。
十四、八字身强去财星代表的方位
财星为日主（出生日的天干）所克之五行，八字身强的人喜财星旺而有势，这样财运才会强旺。而八字身强的人最好选择去财星所代表的方位工作，这样会增旺财星的力量，使自己能遇到更多的赚钱机会，赚取更多的钱。例如八字财星为木，则去东方找工作。
一、命理无财
我们的八字中的干支是分五行的，也就是金木水火土，其中以日干为我，我克者为财星。比如我为五行土，那五行中土是克水的，这样就得出命中的财星五行为水。如果命中有五行水，就说明命中有财星，可以不是每个八字的五行都是全的，因此命中五行缺水，那就是命理没有财星。命里有时终须有，命里无时莫强求，无财求不得，强求必生灾，生辰八字算财运，有钱不是万能的，而没有钱却是万万不能的。
二、八字中财星为用旺而逢生，或财星为忌弱而受制的
财星是代表财富财运的，如果财星得地，则会财源旺盛，财大气粗。何谓财星得地？就是官星为需用的五行，在八字中旺而逢生，或财星为忌讳的五行，在八字中弱而受制，出现这两种情况，而且遇到合适的大运流年时，都可以在财富财运方面应吉。这是所谓的财运幸福，财富充裕当然是一种幸福，再浅显一点说，想用钱时就有钱花，这就是财运幸福。另外，财星又代表男人的婚恋感情与配偶，如果男命遇到上述情况时，则不但在财富上应吉，而且在婚情上也是春风得意，感情如意也是男人最大的幸福。
三、命中财大走比劫运
这种格局的八字和上面说的无调候的八字差不多，只是原因不一样。这种人不发的主要原因是运没有走好，它的特点是来财就破财，手中存不住钱。大把大把的挣钱，大把大把地花钱，最终手里面没有钱。从八字的方面来看，主要是命中有财，但运走的是比劫运，也叫败财运，因此这种人虽然命中财大，但还是没有财。化解的方法是用五行解克符来调理。
四、八字中五行流通有情，冲害较少或有化解
什么叫流通有情？就是五行平衡，生合较多，没有大的冲突刑害，这样的八字，一般表示身体健康，没有大灾大难，贫富均能担当。而人一生中，不论其它方面如何幸福，拥有一个好身体，拥有一份好健康，那才是真正的幸福。
五、财多身弱
这是最典型的富命贪人的一种，命中的财非常大，无论找哪个大师看都说财旺，一生中也竟和财打交道了，也有很多的挣钱机遇。最终自己却没有钱，生活很艰辛。怎么还一无所有呢？原来八字中有它的规定，那就是八字中讲究五行中合，过旺和过衰都不行。如果八字中五行过旺，那么大运就得走抑制，耗泄它的运，这样就是走好运了。大多数人就是这样，命中的财很旺，这是非常好的，具备了发大财的先天条件。可是不好的就是身弱，身弱就不胜财，就是承担不起。这就要看大运了，如果大运走帮身运，那就是富命。如果大运再走财运或者是官运，这样不但不发财，反到会因财生灾。一来财就出事，不是有病就是出灾，总之得把这些钱花光才没事。财大身弱是可以化解的，大家不用担心，化解这种命局的方法就是进行专业的五行补旺符来把自身补旺。提升整体运势佩戴弘安阁开光本命佛，招财、改运、旺姻缘。
六、去八字喜用神所代表方位
看一人的八字，最重要的就是找出此八字的喜忌，这样才能做到扬长避短，趋吉避凶。所谓的喜，就是对命主有利，可以起到帮扶作用的五行，也就是人们常说的喜用神；而忌便是对命主不利的五行了，又称其为忌神。当人在寻找求财方位时，最好是选择喜用神所代表的方位，例如自己的喜用神为火，便到火所代表的南方工作，这样更容易遇到好运，或者是遇到能帮助自己的贵人，也更容易找到适合自己的工作，这样自然会赚更多的钱。至于怎样找到自己八字的喜用神则最好咨询专业命理师，那样会得到更准确的答案。
七、八字日柱干支相生，日支为需用的五行旺而有力
什么是日柱？就是日干支。八字是以日干代表自身的，但这个日干其实很无奈，因为他自身一般是不能作用于别的五行的，而只能被动地接受其它干支的作用。而对日干作用最大的，就是位于日干坐下的日支，日支代表心境、学识、性情、配偶等，再浅显点说，就是日支是日干的心脏，是代表心情的，而当日支生扶日干时，则表地主动取悦；当日干生扶日支时，则表示被人宠爱。这两种情况都可以获得心理愉悦，而心理愉悦才是真的愉悦，心理幸福才是最大的幸福。这就是所谓的精神幸福，而精神幸福是一种感受，不论人在何方，环境如何，从事何种事情，你感觉幸福，才是真的幸福。
八、八字身弱去比劫或印星代表的方位
八字身弱的人不喜财星过旺，那样会造成财多压身，反而不利于求财。因此八字身弱的人不适合去财星的代表的方位工作，而应该选择去比肩、劫财或印星所代表的方位求财，这样更容易遇到贵人的帮助，从而顺利求财。例如日元甲木弱，八字中财星、食伤、官杀旺，便应该去东方或北方工作，这样赚钱更容易一些。
九、八字中食伤为用旺而逢生，或食伤为忌弱而受制的
食伤，指的是食神与伤官，它们是代表聪明智慧与天赋才艺的，如果食伤得地，则会聪明能干，才艺非凡。何谓食伤得地？就是食伤为喜用的五行，在八字中旺而逢生，或食伤为忌讳的五行，在八字中弱而受制，而且遇到合适的大运流年时，都可以在天赋才艺方面应大吉。这就是所谓的食伤幸福，再浅显一点说，展现才艺也是一种幸福。另外，食伤又代表财源，如果遇到上述情况时，则不但在才艺上展现，而且会带来相应的财富。
十、八字无调候
有的人八字中财旺，而且也身强同样还是没有得到大财。有很多的发大财的机遇，能赶上但就差那么一点点，最终就是成不了而遗憾终身。总是与发财的机遇擦肩而过这确实令人遗憾，但这是为什么呢？我们常听有人说“英雄无用武之地”。就是这个人很有能力，到哪都没有给他施展才华的机会，因此一生就不得意。从八字命理来看，这种人的八字本身应该非常好，本来应该是有大作为的。但八字中严寒讲究冬天生的人命中必须有火来暖局，夏天生的人命中必须得有水来降燥气。命中没有大运再不走这个运，那么就不可能成功，我们常听人说的“生不逢时”就指的是这个原因。对于这种情况可以用五行化解符来进行调节。提升整体运势佩戴弘安阁开光本命佛，招财、改运、旺姻缘。
十一、八字中官星为用旺而逢生，或官星为忌弱而受制的
官星是代表工作事业的，如果官星得地，则会事业腾飞，官运亨通。何谓官星得地？就是官星为需用的五行，在八字中旺而逢生，或官星为忌讳的五行，在八字中弱而受制，出现这两种情况，而且遇到合适的大运流年时，都可以在工作事业方面应吉。这是所谓的事业幸福幸福美满，再浅显一点说，有事可作，并且能够从事自己喜欢的事业，这就是事业幸福。另外，官星又代表女人的婚恋感情与配偶，如果女命遇到上述情况时，则不但在事业上应吉，而且在婚情上也是，感情如意是女人最大的幸福。
十二、财临桃花
财临桃花这是个很有意思的命理格局，在八字这个预测的系统中财可看作是钱的信息，同时它也代表妻或者女人。正财代表妻子，偏财代表妾。如果财临上桃花那这个人就要注意了，这可不代表你命中的财旺，有大财可发，而是你很有女人缘，很可能有异性出现。如果不小心就会带来不利，轻者破财，重者会导致家庭破裂。这些后天都是可以调解的，变不利为有利。
十三、选错行业
俗话说“女怕嫁错郎，男怕选错行”，现在的社会不是古代那种男主外女主内的社会了。人人都是社会的一部分，都是社会发展的推动者。个人的发展选择的行业很重要，它会影响你的一生。有的人选对了行业，顺风顺雨，而有的人则选择错了行业，咋干都不顺，严重地影响了自己的发展。比如说具备演唱的人硬让他去搞研究，适合从政的人让他去经商。而命中财大，身也旺在商界能有一番作为，能发大财的人硬让他去从政，这就严重影响了这个人的一生。命是好财在旺，也不会发的。后天没有进行策划，这种人在我们预测中经常会遇到，后悔也没有用了。
十四、八字身强去财星代表的方位
财星为日主（出生日的天干）所克之五行，八字身强的人喜财星旺而有势，这样财运才会强旺。而八字身强的人最好选择去财星所代表的方位工作，这样会增旺财星的力量，使自己能遇到更多的赚钱机会，赚取更多的钱。例如八字财星为木，则去东方找工作。
✋热门推荐