建筑劳务公司是否等同于劳务外包?

一、问题提出

近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规制,转而使用“劳务外包”,引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题,用工单位对劳动者的责任义务随之被转嫁,从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体,且系一种复合法律关系,容易发生混淆。本案争议焦点在于:刘克北与吉优境公司,康德莱公司三方之间是何法律关系,是劳务派遣还是劳务外包,用工单位与劳动者之间是何种法律关系,用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系,责任主体及责任归则原则均不相同。

二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系

劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式,其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力派遣等,即劳务派遣单位根据用工单位需要,派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离,形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”,用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬,劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于:一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议;二是由派遣单位向劳动者支付报酬;三是用工单位对劳动者进行管理。

劳务外包,也称业务外包、服务外包等,它是企业整合其外部优秀的专业化资源,达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位,由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作,形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实,用工单位无需承担用工责任,而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点:一是用工单位与外包单位之间存在委托合同;二是外包单位负责管理劳动者;三是由外包单位向劳动者支付报酬。

由上分析可以看出,劳务派遣与劳务外包的共同之处是,用工单位都不与劳动者签订劳动合同,它们的之间主要区别是:

1.用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。即在劳务外包合同中,用工单位买的是“劳务”,而劳务派遣中,用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者,强调的是劳动过程且与劳动者不可分割;而劳务则强调的是劳动结果,因此可与劳动者相对分离。

2.形成的法律关系不同。劳务派遣中,涉及劳务派遣单位、用工单位及劳动者,劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系,劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系,用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中,则涉及用工单位、外包单位及劳动者,其中,用工单位与外包单位之间构成委托合同关系,外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系,但是,用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系,不存在类似于劳务派遣中的用工管理合同关系。

3.对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中,用工单位对劳动者不进行直接管理,由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间;而在劳务派遣中,劳动者由用工单位管理,其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权,如果是劳动者受到侵权的,劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》,按双方的委托合同承担权利义务,用工单位对劳动者不承担责任;如果劳动者对第三人侵权,则适用《侵权责任法》第34条第一款之规定,由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中,劳动者遭受损害的,用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任,如果劳动者因履职对第三人侵权,用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责任主体

从前文分析,劳务派遣与劳务外包关系中,因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务,那么对劳动者的管理主体就有所不同,而管理主体的不同在法律关系上就直接体现为对劳动者责任的承担主体不同。因此,在区分劳务派遣和劳务外包关系时,确定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管理主体。

首先,对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中,用工单位虽未与劳动者建立劳动关系,但实际上对劳动者进行管理控制,主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等,用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同,支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务,并不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中,用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系,而且也不参与对劳动者的管理控制;而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务,而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此,区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。

其次,在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中,用工单位责任的理论基础建立在管理权之上,谁管理谁负责,用工单位自然要为劳动者负责,因此适用无过错责任原则。而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论,因为其不对劳动过程进行管理,因此适用过错责任原则。即《侵权责任法》第34条第1款规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”第2款规定,“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”

同理,在劳务外包中,外包单位与劳动者签订劳动合同,负责对劳动者进行管理控制,然后将劳动成果——劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看,外包单位应该对劳动者的劳动过程负责,应为责任主体。

再次,确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中,无论用工单位购买的是劳务还是劳动力,其都是劳动利益的获得者,因此承担责任的根据应为报偿理论,用工单位责任适用无过错责任原则,不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中造成损害的,因劳动者履职的利益属于用工单位,其损害理应由用工单位承担责任。

而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中,劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承担责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系,其选派劳动者到用工单位完成相关职务,派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规定,“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适应的劳动者,则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此,在劳务派遣关系中,派遣单位责任适用过错责任原则。而在劳务外包中,由于用工单位与劳动者不形成直接的法律关系,因此,只有外包单位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法律角色,承担劳动合同法上的义务,对劳动者承担责任适用无过错责任原则。 https://t.cn/RyhYY6Z

“也许”看似美好,
终不过是一场暗自期待不会忘记的美梦。
朋友问我由什么构成,
我去问住在猫身体里的究竟是谁。
是不断厌弃自己而热爱世界的矛盾体,
还是成千上万被叫醒时来不及抓住的梦?
早上看着血液从针管里慢慢流出,
又是“久违”的舒适。
不禁自嘲,
说这些有什么用?
也许我只适合某个缩在角落问问蚂蚁,
你为什么那么渺小却又努力?

《天道级别的理论,挑战一下能否烧坏你大脑,马克思恩格斯全集节选》
第 三 章
不可分的本原和不可分的元素
绍巴赫在上面已提到过的他关于伊壁鸠鲁的天文学概念的论文中说:“伊壁鸠鲁和亚里士多德一起把本原不可分的本原,第欧根尼·拉尔修,第卷第节和元素不可分的元素,第欧根尼·拉尔修,第卷第节加以区别,前者是通过理智可以认识的原子,它们不占有任何空间。
它们被称为原子,并非因为它们是最小的物体,而是因为它们在空间里不能被分割,按照这种看法应该认为,伊壁鸠鲁没有赋予原子以任何与空间有关的特性。
但是,他在给希罗多德的信中第欧根尼·拉尔修,第卷第、节,不仅赋予原子以重力,而且还赋予它以体积和形状…… 因此,我把这些原子算作第二类,它们是从前一种原子中产生的,但又被看作物体的基本粒子。
”让我们更仔细地研究一下绍巴赫从第欧根尼·拉尔修的书[第卷第节]中引证的一段话。
这段话说:“例如,认为宇宙是物体和不可触摸的本质,或者认为存在着不可分的元素,以及其他诸如此类的观点。
”这里伊壁鸠鲁是在教导皮托克勒斯,他写信给他说,天象学说不同于其他一切物理学说,例如,认为一切都是物体和虚空,认为存在着不可分的基质的学说。
很显然,这里没有任何理由认为所谈到的是第二类的原子。
①也许“宇宙是物体和不可触摸的本质”和“存在着不可分的元素”这两个说法的不同,造成了“物体”和“不可分的元素”之间的差别,在这种情况下,“物体”也许就意味着与“不可分的元素”相对立的第一种原子。
但这是完全不可设想的。
“物体”是指与虚空相对立的有形体的东西,所以虚空又叫作“无形体的东西”。
因此,在“物体”这一概念里既包括原子又包括复合的物体。
例如,在给希罗多德的信中说道:“宇宙是·物·体……如果没有我们称之为虚空、空间和不可触摸的本质的东西的话…… 在物体中,有一些是复合体,另外一些则是构成这些复合体的东西。
而·这·些·东·西·是·不·可·分·的和不可改变的…… 因此,本原必然是不可分的有形体的实体。
”可见,在上述这段话中,伊壁鸠鲁谈的首先是与虚空不同的一般有形体的东西,其次是特殊有形体的东西,即原子。
②绍巴赫引证亚里士多德的话也不能证明任何东西。
斯多亚派所特别强调的“本原”和“元素”之间的差别,诚然在亚里士多德那里也可以找到,但是,亚里士多德也承认两种说法是等同的。
他甚至明确地说,“元素”主要是指原子。
留基伯和德谟克利特也同样称充实和虚空为“元素”。
在卢克莱修那里,在第欧根尼·拉尔修书中所载伊壁鸠鲁的书信里,在普卢塔克的《科洛特》里,在塞克斯都·恩披里柯那里,都认为原子本身具有特性,因而这些特性也就被规定为自己扬弃自己。
但是,如果说只有靠理性才能感知的物体具有空间的质,可以被当作二律背反的话,那么说空间的质本身只有靠理智才能被感知,就将是一个更大得多的二律背反。
最后,绍巴赫引用斯托贝的下面一段话来进一步论证他的见解:“伊壁鸠鲁说,……原初的东西即物体是简单的;而由它们所组成的复合体全都具有重力。
”对斯托贝的这段话,其实还可以加上另外几段话,其中“不可分的元素”是作为一种特殊的原子而被提到:普卢塔克《论哲学家的见解》第卷第和页和斯托贝《自然的牧歌》第卷第页。
此外,在这几段话里根本没有肯定地说,原始的原子没有体积、形状和重力。
相反,只是提到重力是区别“不可分的本原”与“不可分的元素”的标志。
但是,我们在前一章已经说过,重力只是在原子的排斥和由排斥而产生的聚集方面才得到应用。
臆想出“不可分的元素”也并没有得到什么结果。
要从“不可分的本原”过渡到“不可分的元素”,就同想直接赋予它们以特性一样,是困难的。
但是,我并不绝对否认这种区别。
我只是否认存在着两种不同的、固定不变的原子罢了。
确切地说,它们是同一种原子的不同规定。
在说明这个差别以前,我还要提醒大家注意伊壁鸠鲁的一种手法,即他喜欢把一个概念的不同的规定看作不同的独立的存在。
正如原子是他的原则一样,他的认识方式本身也是原子论的。
在他那里,发展的每一环节立即就悄悄地转变成固定的、仿佛被虚空的空间从与整体的联系中分离开来的现实。
每个规定都采取了孤立的个别性的形式。
这种手法从下面一个例子来看就清楚了。
无限,òα”πιρ ,或者像西塞罗译作的infinitio,有时被伊壁鸠鲁用来当作一种特殊的自然。
而正是在“元素”被规定为固定的、作为基础的实体的地方,我们也发现,“无限”也变成一种独立存在的东西了。
但是,无限,按照伊壁鸠鲁自己的规定,既不是一种特殊的实体,也不是存在于原子和虚空之外的某种东西,相反,无限是虚空的偶然的规定。
因此,我们发现“无限”有三种意义。
首先,在伊壁鸠鲁看来,“无限”表示原子和虚空共同具有的一种质。
在这个意义上它表示宇宙的无限性,宇宙之所以无限,是由于原子无限多,由于虚空无限大。
其次,无限性是指原子的众多,所以,与虚空相对立的不是一个原子,而是无限多的原子。
最后,如果我们可以从德谟克利特的学说来推断伊壁鸠鲁的话,则“无限”又恰恰意味着它的对立面,即与在自身中被规定的和为它自己所限定的原子相对立的无边无际的虚空。
在所有这些意义—— 而它们是原子论中唯一的甚至是唯一可能有的意义—— 中,无限只不过是原子和虚空的一个规定。
然而它却被独立化为一个特殊的存在,甚至被作为特殊的自然而与那些原则并列,它表现着那些原则的规定性。
①因此,也许是伊壁鸠鲁自己把原子变成“元素”这样一个规定确定为一种独立的、原始的原子,但是,根据历史上较可靠的材料来推断,情况并不是这样;或者也许,在我们看来更有可能的是,伊壁鸠鲁的学生梅特罗多罗斯最先把不同的规定变成了不同的存在,无论在上述哪一种情况下,我们都必须把个别环节的独立化归因于原子论意识的主观方法。
由于人们赋予不同的规定以不同存在的形式,因而人们没有理解它们的差别。
在德谟克利特看来,原子仅仅具有一种“元素”,一种物质基质的意义。
把作为“本原”即原则的原子同作为“元素”即基础的原子区别开来,这是伊壁鸠鲁的贡献。
这种区别的重要性在下面就可以看清楚。
原子概念中所包含的存在与本质、物质与形式之间的矛盾,表现在单个的原子本身内,因为单个的原子具有了质。
由于有了质,原子就同它的概念相背离,但同时又在它自己的结构中获得完成。
于是,从具有质的原子的排斥及其与排斥相联系的聚集中,就产生出现象世界。
在这种从本质世界到现象世界的过渡里,原子概念中的矛盾显然达到自己的最尖锐的实现。
因为原子按照它的概念是自然界的绝对的、本质的形式。
这个绝对的形式现在降低为现象世界的绝对的物质、无定形的基质了。
原子诚然是自然界的实体,一切都由这种实体产生,一切也分解为这种实体,但是,现象世界的经常不断的毁灭并不会有任何结果。
新的现象又在形成,但是作为一种固定的东西的原子本身却始终是基础。
所以,如果按照原子的纯粹概念来设想原子,它的存在就是虚空的空间,被毁灭了的自然;一旦原子转入了现实界,它就下降为物质的基础,这个物质基础,作为充满多种多样关系的世界的承担者,永远只是以对世界毫不相干的和外在的形式存在。
这是一个必然的结果,因为原子既被假定为抽象个别的和完成的东西,就不能表现为那种多样性所具有的起观念化作用和统摄作用的力量。
抽象的个别性是脱离定在的自由,而不是在定在中的自由。
它不能在定在之光中发亮。
定在是使得它失掉自己的性质而成为物质的东西的一个元素。
因此,原子不会在现象领域显现出来,或者在进入现象领域时会下降为物质的基础。
原子作为原子只存在于虚空之中。
所以,自然界的死亡就成为自然界的不死的实体,卢克莱修也就有理由高呼:“会死的生命被不死的死亡夺去了。
”①伊壁鸠鲁和德谟克利特在哲学上的区别在于,伊壁鸠鲁在矛盾极端尖锐的情况下把握矛盾并使之对象化,因而把成为现象基础的、作为“元素”的原子同存在于虚空中的作为“本原”的原子区别开来;而德谟克利特则仅仅将其中的一个环节对象化。
也正是这个差别,在本质世界中,在原子和虚空的领域中使伊壁鸠鲁和德谟克利特分手了。
但是,因为只有具有质的原子才是完成的原子,因为现象世界只能从完成的并且同自己的概念相背离的原子中产生,所以,伊壁鸠鲁对这一点作了如下的表述:只有那具有质的原子才成为“元素”,或者说,只有“不可分的元素”才具有质。


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