企业刑事合规的前提是企业涉嫌犯罪,既然企业涉嫌犯罪就说明企业的行为符合刑法第13条之规定,再具体到罪名就是符合刑法分则某个条文。既然符合刑法分则具体条文触犯了具体的罪名,自然也就具备了刑法上的犯罪构成要件。

既然是单位犯罪,必须要按照单位犯罪的概念来界定。我国单位犯罪规定在刑法第30条,即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”毕竟单位不是自然人,单位并没有主观思想,所谓犯罪故意或者犯罪过失也只能通过单位工作人员的主观意识予以表达。从这个角度上看,表面上是单位犯罪实质上还是自然人具体实施犯罪。既然是企业刑事合规,表明上是对涉案企业进行合法化规制和考察,其实还是对自然人进行教育和感化,预防其继续犯罪。故,企业刑事合规的深层背后还是对自然人合规,这就必须反思和重新厘定我国单位犯罪的现状,真正实现企业刑事合规的目的,即将“企业保住”,将“责任人交出去”。

按照我国刑法第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”按照上述规定,单位犯罪的,对单位犯罪负责的自然人也要进行刑事追究,我国单位犯罪并不是单单处罚单位,而是采取双罚制,既对单位处罚的同时也处罚自然人,不过只对犯罪单位中两类人进行刑事处罚,一类是对单位犯罪负责的主管人员;一类是对单位犯罪负责的其他直接责任人员。之所以要处罚这两类人,就是因为这两类人在单位犯罪时是主观犯意发起者或者是主观上存在过失,且在客观上实施了危害行为,故对单位犯罪中起决定作用的自然人追究其刑事责任完全符合刑罚的应有之义。但需要特别指出,一个单位往往有很多员工,而对单位犯罪起到决定作用可能就是几个负责人,故单位犯罪中对自然人惩罚并不能按照共同犯罪的理论进行,而是对单位犯罪中不起重要作用或者不起主要作用的人不作为犯罪处理,这也是实践中单位犯罪打击面要远远小于自然人共同犯罪的原因。

因为目前我国单位犯罪采取双罚制,故单位犯罪后进行企业刑事合规时对单位犯罪起到决定作用自然人很有动力,因为企业刑事合规计划达成后就不再对单位提起公诉,自然也就不再追究犯罪单位的两类人。但需要注意涉案企业不被追诉是按照刑事合规计划的要求去做的,而犯罪单位两类人不被提起公诉并没有做任何合规计划,只是基于刑法上单位犯罪的处罚规定而不被追诉,按照企业刑事合规的要求,检察机关重点考察企业刑事合规计划是否合法、合理和合规等,但企业刑事合规并未对犯罪单位的两类人进行重点分析和评判。按照当前司法实践,被告人被判处缓刑也必须进行社会矫正,在法院判决之前都要做社会矫正调查报告,主要围绕被告人是否会给居住的社会带来社会危险性、社区能否接受其开展社区矫正工作。如果被告人符合社区调查报告要求,法院才可以判处缓刑,而且缓刑期间必须要由社区对被告人进行缓刑期间的考察,相当于“社区服刑”。而企业刑事合规计划通过后犯罪单位两类人的社会危险性根本没有进行任何考察,检察机关只是考察企业刑事合规计划就将真正实施犯罪的自然人不加任何调查而不予追究,这是否符合司法正义呢?检察机关对企业刑事合规后作出不起诉是否存在潜在的风险呢?这些诸多问题都需要慎重考虑。

故,笔者认为首先要认真分析到底是自然人犯罪还是单位犯罪。单位犯罪的主观目的或犯意都是由自然人发起,单位犯罪的危害行为也是由自然人具体实施,惩罚单位犯罪其实实质是就是惩罚自然人犯罪。刑法上认定自然人犯罪要按照犯罪构成要件进行,即坚持主客观相统一的原则,主观上具备犯罪的故意或者过失,客观上实施了危害社会的行为。同理,认定单位犯罪也要基于上述构成要件进行认定。但到底是单位犯罪还是自然人犯罪,仅仅从构成要件上未必能够区分开来,因为单位本身并不是真正有“意识的人”,单位的“主观意志”是依靠自然人的主观意志体现出来,在认定单位犯罪时必须要紧紧围绕单位犯罪的刑法规定及相关司法解释,比如1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,不以单位犯罪论处。”第3条规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2003年最高院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》规定:“天津市高级人民法院:你院高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通物品罪能否按照单位犯罪处理的请示》收悉。经研究,答复如下:符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位,在我国领域实施危害社会的行为,依照我国《刑法》构成犯罪的,应当按照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者外国公司、企业、事业单位拟设立后在我国领域内以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

既然法律上对于单位犯罪和自然人犯罪进行了明确的规定,必须严格按照刑法及司法解释相关规定进行,不能将本来属于自然人犯罪的企业进行企业刑事合规,这样不但违背了企业刑事合规的初衷,而且为犯罪分子打开了方便之门。

既然我国自然人犯罪和单位犯罪有明确的界限,开展企业刑事合规制度本来是为了挽救企业、为了响应国家对民营企业的“六稳”“六保”政策,绝对不能让别有用心的犯罪分子钻了法律的空子。检察机关在启动企业刑事合规时并不单单将涉案单位合规计划交由第三方监管机构审查即可,相反在受理侦查机关移送案件后要认真审查,只有确定属于单位犯罪才能结合具体情况决定是否启动企业刑事合规制度。

按照当前试点开展工作的情况看,涉案企业出具企业合规计划后交由第三方监管机构评估后,符合企业刑事合规要求的,可以对涉案企业不起诉。我国刑法对单位犯罪采取双罚制,对涉案企业不起诉就意味着对犯罪单位的两类人不起诉。笔者建议,为了避免企业刑事合规制度被犯罪分子利用,可以尝试改变单位犯罪的惩罚模式,即对犯罪单位两类人是否起诉并不依据企业刑事合规报告,而是采取单独的调查程序。这样相当于将单位犯罪和自然人犯罪追诉区分开来,只是在定罪上采取一致观点,在追究刑事责任上严格区分。这样可以避免对两类人的人身危险性及社会危害性评估不足,也能够防止犯罪分子利用单位犯罪逃避法律打击。

当然,为了避免企业在刑事合规过程中委曲求全、违心认罪,在企业刑事合规中也应该引进刑法上期待可能性原理、主观过错归责原则等为涉案企业出罪寻找更多的路径和借口,直接对涉案企业作出法定不起诉,进而为企业刑事合规提供多视角的路径和思路。

以上在厘清企业刑事合规中单位犯罪和自然人犯罪区别之外,笔者认为对于企业刑事合规诉讼模式也有必要进行改造,这样不但可以彻底解放检察机关的手脚,而且可以减轻检察机关的责任、消除潜在的风险。

按照当前的试点,检察机关对涉案企业刑事合规起主导作用,但检察机关的责任却远不是简单的主导,绝对不能改变检察机关审查起诉的职责,所谓企业刑事合规只是检察机关审查起诉过程中一种处理方式而已。按照刑事诉讼法第176条和177条之规定,检察机关审查后依法对案件做出起诉或者不起诉决定,企业刑事合规只是一种特殊方式的不起诉。从目前试点情况上看,企业刑事合规后不起诉一般是按照酌定不起诉处理,当然有的学者建议对于企业刑事合规不起诉应该采取附条件不起诉,而不宜采取酌定不起诉。目前我国刑事诉讼法第282条规定了附条件不起诉,笔者普通主张应该扩大附条件不起诉的范围(毕竟目前附条件不起诉只是适用于未成年案件),应该将附条件不起诉制度运用到企业刑事合规之中,企业刑事合规采取附条件不起诉要比酌定不起诉更符合企业刑事合规制度的内涵和要求。因为酌定不起诉后检察机关就没有继续对涉案企业考察的权力,而附条件不起诉要求在作出附条件不起诉之后,给予一定的考验期,如果在考验期内违反相关规定,则可以重新提起公诉。从法理上讲,刑事诉讼法规定了酌定不起诉后,就没有必要再规定附条件不起诉,但是因为酌定不起诉适用过程中太过谨慎,适用的比率低,故出于对未成年人的保护而特意增加了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第282条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以做出附条件的不起诉。”

其实按照上述附条件不起诉的规定,其适用条件太苛刻,不但要求犯罪主体是未成年人,而且要求判处一年以下刑罚,还需要具有悔罪表现。所谓“悔罪表现”在实践中就是自愿认罪认罚,积极赔偿被害人损失及退赃、退赔等。当上述条件全部具备才可能做出附条件不起诉。按照当前司法改革趋势和刑事政策,既然要搞企业刑事合规,无形中就要加大对涉刑企业不起诉的力度和比例,那么酌定不起诉就应该得到大量应用。同时2021年4月份我国将“少捕慎诉慎押”司法理念正式上升为刑事司法政策,在这种情况下增加不起诉案件的比例势在必行,自然企业刑事合规就要大量运用酌定不起诉制度。但是按照酌定不起诉的规定,一旦检察机关作出酌定不起诉,也就没有权力继续对企业跟踪考察,那么企业到底是否真正按照合规计划规范经营,犯罪单位的两类人是否能够痛改前非等,这些问题往往无法进行评估和预测。这也是检察机关在实践中作出酌定不起诉最为顾虑的问题,再加上当前开展的政法教育整顿工作,一旦检察机关不起诉案件出现了问题,则案件就要接受复查。面对严峻的现实,检察机关的酌定不起诉适用的比率不高,检察机关不敢真正放开手脚去干。

故,笔者认为企业刑事合规更采取附条件不起诉制度更为适宜。鉴于目前附条件不起诉制度只是适用于未成年人犯罪的案件,故要改造附条件不起诉制度,将其改造为真正适合我国企业刑事合规现状的不起诉制度(比如将罪刑条件改为有期徒刑3年以下,将考验期延长至1到3年等),更好地实现我国企业刑事合规制度的目标,顺应我国保护民营企业产权的政策和背景!

同时,对企业刑事合规采取附条件不起诉制度,检察机关享有考验期内的监督权,这样对企业真正按照企业刑事合规计划合法经营以及犯罪单位两类人彻底丧失人身危险性并遵守市场经济法律法规都会起到非常重要的作用。

当然,这无形中又给检察机关增加了巨大的工作量,在当前刑事案件激增、司法资源相对于短缺的情况下,赋予检察机关如此神圣的职责,将是对检察队伍最严峻的考验!

李世清律师让思绪飞于释然厅

2021年12月20日20点50分

作者简介:李世清,中共党员,法学副教授,资深学院派刑辩律师。专注刑辩多年,研究刑事理论数载,办理刑事案件若干,发表学术论文多篇。

联系电话:182--3110--1111(同微信),欢迎咨询、交流、指导,感谢您无私的分享! https://t.cn/z8Irasy

#阿三到底有多弱#
#一人灭一国#
贞观元年,长安,玄奘大师,单人单马向西而去,目标天竺国,求取真经。

等玄奘大师取得真经再回长安时,已经贞观十九年了,这时的唐朝,俨然一派煌煌盛世!

太宗李世民接见了大师,酒足饭饱,太宗就请大师聊聊此番西域趣事风情。

大师把所闻所见悉数回禀了皇帝,并且回去由辩机执笔写了《大唐西域记》。这一番描述和介绍,引起了太宗对天竺的兴趣。

当时的天竺国王是历史上为数不多的天竺圣君戒日王。由此两位圣君之间,开展了多年和平友好的外交来往。

这里插一个历史背景:松州之战。

贞观十二年,松赞干布跟太宗要求赐婚,就是要太宗送他个老婆。太宗不同意,“你谁啊?!”松赞干布不开心了,发兵20万直达唐朝剑南道松州都护府,松州下辖12个羁縻州,对唐朝边防很重要。

松州守军一万人不到吧。太宗也不慌,派名将侯君集率5万人去援助松州。侯君集部有个前锋叫牛进达,哥们儿异常勇猛,带着几千人直扑第一战场,大气不带多喘两口就开干。

也就是松赞干布吃个午饭的当口,牛进达砍了一千多个人头,自身伤亡是零。

这还怎么打??这不过几千人,不过是个牛进达,后面还有好几万,还有侯君集这种放眼历史都是十强选手的名将。

松赞干布跪了,给太宗写信:大哥,我服了,给您跪下了,给个老婆吧。

太宗白眼一翻,放他回去吧,顺便给他带个老婆回去。就这样,文成公主远嫁松赞干布。

花开两朵,各表一枝,回正题。太宗和戒日王你来我往派使团进行外交。

这一次是第四次,贞观二十一年,融州黄水县令王玄策受命,带副使蒋师仁,随行30多人出使天竺。

这过了吐谷浑,吐蕃,尼泊尔,终于到了天竺边界,举起戒日王使节旗,可以在天竺横行无阻。

但这一次,迎接王玄策的不是鲜花和掌声,而且箭矢,要不是身上的明光铠,王玄策就死在天竺边境了。

使团三十人立刻摆开阵型,上来就干翻对方天竺兵上百人,无奈数量悬殊太大。天竺1000,使团30,使团团灭!王玄策和蒋师仁被俘。

王玄策后来在狱中才知道戒日王在恒河里暴毙,阿罗那顺发动zb,谋权上位,成了新国王,阿罗那顺脑子有屎,杀唐使。

不过天竺阿三脑子不好使,搭进搭出,神经质的毛病,这么多年也没怎么改。

王玄策气炸了,设法逃狱,逃了出去。

出去后,人没有直接跑回长安汇报,再请大军报仇。人根本没汇报朝廷,而是直接去了吐蕃,找了松赞干布。“兄弟,阿罗那顺打了咱大唐耳光,我准备要他脑袋,你给两人,成不成。”

那,松赞干布脑子好使,借兵1200人给王玄策,一来帮了大唐,抱了大腿,二来试探下天竺实力。输了,大唐背锅,赢了,大唐降恩,死活都是个便宜买卖。

松赞干布还给泥婆罗国王写信,让他也借兵。泥婆罗借了7000人。

就这8202人,出发了,一路直接干到茶镈和罗(中天竺首都)城下,三天时间,破城,斩首级3000多,天竺兵溺死一万多…

阿罗那顺跑,蒋师仁带3000人追,一击即溃,阿罗那顺被俘,他老婆战死,一共俘虏了12000人,王子王妃一锅端。

天竺580座城邑投降,大小诸侯王上百人来进贡献礼称臣。东天竺王尸鸠摩送牛马三万馈军,还送来了弓、刀、宝缨络。迦没路国献异物,并送上地图。

王玄策用借的兵,三天,干成了戒日王十几年才做成的事!

王玄策回长安后跟太宗复命,汇报了这一人灭一国的事。太宗眼皮都没抬,官升半级,退了吧。“天竺什么玩意儿,灭了就灭了吧。”

两点:一天竺太弱了,根本入不了太宗法眼,太宗眼里只有突厥,匈奴,鲜卑,高句丽…这种;二王玄策也不强,太宗自己是凌烟阁二十四功臣之首,后面这二十三位都是自己跟班,像尉迟敬德这种,扔到哪个年代,都是武力值爆满,排前二的主。

你一个小小黄水县令,太宗怎么看得上?

这个故事,就想说明一件事“我煌煌圣唐,威震六合,谁敢不服,派个县令,捏依做特”

太强了…

#这么长都看到这里了还不点个赞吗#

今天看到一则奇葩事,51岁的牛散潘某,利用71个股票账户操纵4只股票,半年就获利了2.23亿。但被证监会抓住“没一罚一”,共计罚没4.46亿,刷新今年个人被罚的纪录 !

但在庭审时,该牛散辩解说“没文化不懂法,问能不能少罚点”?难怪啊,博主是不是因为书读太多什么都懂,所以炒股不挣钱的?

在股市是否赚钱,确实跟文化程度没太大的关系,尤其在A股市场。但这位牛散有点扯淡了,在市场割了这么一大把韭菜,还说自己不懂游戏规则!明明是对规则太懂,操纵才为所欲为了。

博主得承认,自己也操纵“股票”了。最近我一买股票就跌,一卖股票就涨...可灵了!哈哈哈


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