全聚德烤鸭遇上“李鬼”，检察官查筛600余万条聊天记录发现……
2月19日，最高人民检察院、国家市场监督管理总局和国家药品监督管理局联合发布15件落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动典型案例，北京市丰台区检察院办理的张某某等8人假冒全聚德烤鸭案入选。
“在北京某地的一个库房，满地码放着成摞的纸箱，箱子里面存放着标有全聚德字样的手提袋、礼盒、专用酱袋、荷叶饼袋，经查，这些仿冒的外包装销往北京市丰台区、大兴区等地的多个黑作坊，数量高达20余万件。”丰台区检察院第二检察部主任刘亮回忆起办理这起假冒全聚德烤鸭案的经过，向记者坦言，该案中假烤鸭的产销已经形成了“上游提供假冒包材——中游小作坊加工制作——下游向导游销售——末端经由导游向游客出售”的全链条犯罪链。
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涉案包装工具
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假冒全聚德烤鸭
“食品类商品仿制成本低，消费群体又主要面向普通游客，如果不出手整治，外地来京旅游的游客，哪里分得清自己买的特产是‘李逵’还是‘李鬼’。”刘亮说着叹了口气。
发现“李鬼”：老字号的求助
近年来，不少老字号屡屡成为不良商人的目标，大量假冒产品出现在旅游市场，不仅给老字号企业的经济收益、品牌声誉造成损失，也因产品质量无法保障，严重损害游客的合法权益。
2019年3月，全聚德公司发现市场上有大量假冒该品牌的烤鸭销售，遂向北京市公安局丰台分局报案。报案后，公安机关商请检察机关介入侦查。丰台区检察院依托与市场监管部门、侦查机关建立的知识产权大要案提前会商机制，提前就案件基本情况、证据搜集固定、法律适用、打击层级等与侦查机关展开会商。
“全聚德作为中华老字号，在1999年被国家工商总局认定为‘驰名商标’，是我国第一例服务类中国驰名商标，也是多数来京游客较为青睐的首都特产品牌之一。”刘亮介绍，基于前期调查，发现开展假烤鸭制售活动的黑作坊以出租屋为据点，以家庭作坊式形成多个较为独立的犯罪团伙，并通过导游作为销售出口端，向来京游客兜售，形成了流水线型的制产销链条。“考虑到该案系全链条犯罪，且在食品药品安全领域类犯罪具有典型性、影响性，我们立即成立以第二检察部为骨干力量的专案组。”
5万多只假烤鸭被卖给游客
2018年起，谭某某等6人在丰台区、大兴区等地，成立多个造假黑作坊，以贴标方式将无牌散装烤鸭改头换面冒充全聚德品牌烤鸭。
其间，黑作坊主事先订购封口机、打码器、卷饼、酱，从烤鸭制造厂以20元左右价格购进真空包装烤鸭（俗称“白皮鸭），作坊成员利用封口机、打码器将“白皮鸭”全聚德包装袋、卷饼简单组装成假冒全聚德注册商标的烤鸭。因为工序非常简单，所以黑作坊往往呈现家庭式作案。比如谭某某就带着自己刚满十八岁的儿子一起制作假烤鸭。操持同样“营生”的，还有闵某某夫妇、高某某、王某某等人。
那么，假烤鸭又是如何避开市场监管，最终销售到消费者手中的呢？
像高某某等小黑作坊主一般为了实现成本最小化，会全程负责生产、加工、销售和配送。而像谭某某这种生产大户，为打开销路，除了小部分由自己销售外，大部分都卖给了“中间商”刘某某，刘某某再通过微信等方式向北京持证导游低价推销假冒全聚德烤鸭。
“我这有便宜的全聚德烤鸭，你要不要？”刘某某并不是有特别的路子，而是采取最简单直接的方式——在网上加入一些导游群，添加好友后再兜售。部分导游禁不住高额利润的诱惑，答应帮忙推销。久而久之，刘某某的名气也大了起来，导游们给他起了个绰号“鸭王”。
黑作坊按预订数目生产后，这些假全聚德烤鸭将被送往鸟巢、八达岭、颐和园等旅游景点或旅游大客车集散地，以40元至45元不等的价格卖给部分导游，导游再以一百多元的价格冒充全聚德烤鸭向来京游客进行推销。普通游客很难分辨出这些披着假外衣的冒牌全聚德烤鸭，且游客离京后即使发觉产品不对，一般也不会向导游追责。
在这个制售假的链条中，还有两个关键人物——林某某和张某某。
林某某（另案处理）是一个专门生产假冒包装材料的供应商。几个造假大户和林某某都有生意往来，黑作坊主通过微信与林某某约定假冒包装材料的数量、样式、规格，甚至防伪标识的样式，然后林某某按照要求进行生产。
林某某雇用运货的司机张某某，则是本案中负责运输、对接的，促成交易实际完成的重要角色。在包装材料生产完毕后，张某某会将成箱的包装材料运送到不同的黑作坊处。民警抓获他时，在库房里起获20余万件假冒全聚德的包装材料。
截至案发，这种制假售假产销链条持续时间两年有余，实际销售的假冒全聚德烤鸭数量高达5万多只，涉案金额达上百万元。
查筛600余万条微信聊天记录
丰台区检察院副检察长李毅荣告诉记者，该案为北京市首例全链条打击制产销老字号品牌的犯罪案件，在提前介入阶段，专案组组长刘亮提出确定打击层级及重点打击对象，并就不同层级的涉案罪名及取证方向提出建议。
“在审查逮捕阶段，侦查机关向我们移送了15份手机取证报告，这些电子数据是认定本案犯罪事实的关键。”刘亮回忆，专案组全员放弃周末时间，加班加点从海量电子数据中筛选有价值的聊天记录，经过不懈努力，终于从600余万条微信聊天记录中筛选出几千条销售假冒全聚德烤鸭的记录，这些记录对认定非法经营数额以及未销售的假全聚德烤鸭的价值等方面，起到至关重要的作用。
对未销售的假全聚德烤鸭的价值如何确定？这成为摆在专案组面前的一个问题。在审查侦查卷宗时，检察官发现价格鉴定报告书认定的烤鸭单价是118元，鉴定机构作价依据是市场调查及全聚德公司的产品价格证明，但在梳理被告人微信聊天记录时发现，部分被告人线上销售假烤鸭的单价大约为45元。
根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款之规定，专案组坚持罪责刑相适应原则，对未销售的产品价值以实际销售数额计算。
除了制售假烤鸭的金额确定外，还有罪名定性。据了解，审查起诉阶段，侦查机关移送起诉罪名是假冒注册商标罪，但在前期充分沟通、夯实证据的基础上，检察机关专案组认为这一项罪名不能准确评价行为人的行为性质，为精准、全面指控犯罪，“最终我们决定改变移送罪名，以销售非法制造的注册商标标识罪对张某某提起公诉（当时林某某尚未到案），以假冒注册商标罪对谭某某等6人提起公诉，以销售假冒注册商标的商品罪对刘某某提起公诉。”刘亮说。
2019年12月20日，丰台区检察院以上述罪名对张某某等8人向法院提起公诉。
8名被告人全部认罪认罚
“我错了，我认罪认罚，我现在想签署认罪认罚具结书，希望检察机关对我提出较轻的量刑建议，不知道是否还来得及，请法庭给我一次机会、请检察院给我一次机会。”2020年8月25日，国家市场监督管理总局、国家药品监督管理局、最高人民检察院第四检察厅、北京市检察院相关领导来到丰台区检察院通过视频形式，观摩该案法庭审理，在最后陈述阶段，唯一一名不认罪的被告人闵某某在法庭上表示认罪认罚。
刘亮告诉记者，在坚持认罪认罚“三个适用”原则和“三无一有”工作要求的基础上，专案组做足了功课：借助“北京政法案例库”智库平台对全市类案裁判文书进行研判，根据在案证据情况和全案犯罪事实、法律情节，针对每名被告人计算出相对确定的量刑建议区间，以保证被告人有较为稳定的心理预期。
同时，针对部分被告人及辩护律师在犯罪事实等方面的疑义，探索部分证据开示的方法，向其展示审查梳理犯罪数额的计算方法及部分微信聊天记录、转账记录等，充分运用证据进行说服，促成审查起诉阶段7名犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。
法院开庭审理阶段，作为公诉人出庭的刘亮和丰台区检察院第二检察部检察官邓莉莉，通过对同案犯认罪认罚与否在量刑建议幅度上的区分及法庭教育，成功说服闵某某当庭认罪认罚。
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全聚德公司向检察机关赠送锦旗
最终，丰台区法院作出一审判决，全部采纳丰台区检察院的量刑建议，张某某等8名被告人分别被判处有期徒刑一年三个月至三年六个月不等，并处罚金3万元至22万元不等。
护航老字号品牌发展
2019年9月24日，丰台区检察院邀请全聚德公司开展座谈，并向全聚德公司提出一系列完善知识产权保护建议，为企业产权保护、抵御风险和规范经营提供指引。
办案过程中，全聚德公司多次向丰台区检察院提出附带民事诉讼的诉求，但知识产权犯罪刑事附带民事诉讼在立法及司法实践中争议较大。为了强化知识产权刑事保护，全面保障知识产权权利人的合法权益，丰台区检察院专门就“知识产权刑事附带民事诉讼”问题深入开展调研，一方面积极就相关法律问题向最高检、北京市院报送法律适用请示，同时对相关问题的理论成果及实践探索进行研判，形成高质量的调研文章，获得相关专家和实务部门的关注。
“这种情况未来肯定会再面临，只有将理论研究融入检察工作之中，积极利用基础理论研究深入思考，促进实务中重大疑难问题解决，才是谋长久解决之道的钥匙。”刘亮说。
本案中，部分导游的参与，无疑是这个制假售假链条上的重要环节。专案组发现，肖某某、李某某等数十名导游，在明知谭某某等人销售的烤鸭系非正规渠道的假冒产品，仍以40元至45元的价格大量从谭某某等人处订购，并以110元至128元的价格向游客兜售，部分旅行社甚至默许导游对游客兜售不合格产品，并与导游约定按照比例抽成，“这暴露出，假烤鸭案并不是孤例，旅游业部分领域执业规范及行业监管失范。”刘亮说。
为整饬旅游市场秩序、保护老字号品牌，2020年5月，丰台区检察院向北京市文化和旅游局制发了检察建议，提出追究涉案导游及旅行社行政责任、严格旅游从业人员行业准入标准、加强对旅行社宣传指导和执法监督等建议。
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检察机关同北京市文化和旅游局交流座谈
目前，北京市文化和旅游局对涉案旅行社给予警告的行政处罚，对涉案导游给予处以行政罚款并处没收违法所得的行政处罚，并将涉案旅行社和导游员信息纳入旅游行业信用信息系统。同时，该局建立《旅游行业自律公约》，倡导全市旅行社、景区等行业企业及从业人员文明规范经营。此外，该局还将探索监管职能延伸拓展，尤其是将“老字号”品牌纳入“北京礼物”的一体化宣传与推广，切实推动“老字号”企业的持续繁荣发展。
“丰台区检察院将继续为保护老字号知识产权、服务首都经济发展贡献检察智慧，提供有力的检察服务保障。”丰台区检察院党组书记、检察长李继征表示，要让游客们买到货真价实的“老字号”。
来源：检察日报正义网
2月19日，最高人民检察院、国家市场监督管理总局和国家药品监督管理局联合发布15件落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动典型案例，北京市丰台区检察院办理的张某某等8人假冒全聚德烤鸭案入选。
“在北京某地的一个库房，满地码放着成摞的纸箱，箱子里面存放着标有全聚德字样的手提袋、礼盒、专用酱袋、荷叶饼袋，经查，这些仿冒的外包装销往北京市丰台区、大兴区等地的多个黑作坊，数量高达20余万件。”丰台区检察院第二检察部主任刘亮回忆起办理这起假冒全聚德烤鸭案的经过，向记者坦言，该案中假烤鸭的产销已经形成了“上游提供假冒包材——中游小作坊加工制作——下游向导游销售——末端经由导游向游客出售”的全链条犯罪链。
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涉案包装工具
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假冒全聚德烤鸭
“食品类商品仿制成本低，消费群体又主要面向普通游客，如果不出手整治，外地来京旅游的游客，哪里分得清自己买的特产是‘李逵’还是‘李鬼’。”刘亮说着叹了口气。
发现“李鬼”：老字号的求助
近年来，不少老字号屡屡成为不良商人的目标，大量假冒产品出现在旅游市场，不仅给老字号企业的经济收益、品牌声誉造成损失，也因产品质量无法保障，严重损害游客的合法权益。
2019年3月，全聚德公司发现市场上有大量假冒该品牌的烤鸭销售，遂向北京市公安局丰台分局报案。报案后，公安机关商请检察机关介入侦查。丰台区检察院依托与市场监管部门、侦查机关建立的知识产权大要案提前会商机制，提前就案件基本情况、证据搜集固定、法律适用、打击层级等与侦查机关展开会商。
“全聚德作为中华老字号，在1999年被国家工商总局认定为‘驰名商标’，是我国第一例服务类中国驰名商标，也是多数来京游客较为青睐的首都特产品牌之一。”刘亮介绍，基于前期调查，发现开展假烤鸭制售活动的黑作坊以出租屋为据点，以家庭作坊式形成多个较为独立的犯罪团伙，并通过导游作为销售出口端，向来京游客兜售，形成了流水线型的制产销链条。“考虑到该案系全链条犯罪，且在食品药品安全领域类犯罪具有典型性、影响性，我们立即成立以第二检察部为骨干力量的专案组。”
5万多只假烤鸭被卖给游客
2018年起，谭某某等6人在丰台区、大兴区等地，成立多个造假黑作坊，以贴标方式将无牌散装烤鸭改头换面冒充全聚德品牌烤鸭。
其间，黑作坊主事先订购封口机、打码器、卷饼、酱，从烤鸭制造厂以20元左右价格购进真空包装烤鸭（俗称“白皮鸭），作坊成员利用封口机、打码器将“白皮鸭”全聚德包装袋、卷饼简单组装成假冒全聚德注册商标的烤鸭。因为工序非常简单，所以黑作坊往往呈现家庭式作案。比如谭某某就带着自己刚满十八岁的儿子一起制作假烤鸭。操持同样“营生”的，还有闵某某夫妇、高某某、王某某等人。
那么，假烤鸭又是如何避开市场监管，最终销售到消费者手中的呢？
像高某某等小黑作坊主一般为了实现成本最小化，会全程负责生产、加工、销售和配送。而像谭某某这种生产大户，为打开销路，除了小部分由自己销售外，大部分都卖给了“中间商”刘某某，刘某某再通过微信等方式向北京持证导游低价推销假冒全聚德烤鸭。
“我这有便宜的全聚德烤鸭，你要不要？”刘某某并不是有特别的路子，而是采取最简单直接的方式——在网上加入一些导游群，添加好友后再兜售。部分导游禁不住高额利润的诱惑，答应帮忙推销。久而久之，刘某某的名气也大了起来，导游们给他起了个绰号“鸭王”。
黑作坊按预订数目生产后，这些假全聚德烤鸭将被送往鸟巢、八达岭、颐和园等旅游景点或旅游大客车集散地，以40元至45元不等的价格卖给部分导游，导游再以一百多元的价格冒充全聚德烤鸭向来京游客进行推销。普通游客很难分辨出这些披着假外衣的冒牌全聚德烤鸭，且游客离京后即使发觉产品不对，一般也不会向导游追责。
在这个制售假的链条中，还有两个关键人物——林某某和张某某。
林某某（另案处理）是一个专门生产假冒包装材料的供应商。几个造假大户和林某某都有生意往来，黑作坊主通过微信与林某某约定假冒包装材料的数量、样式、规格，甚至防伪标识的样式，然后林某某按照要求进行生产。
林某某雇用运货的司机张某某，则是本案中负责运输、对接的，促成交易实际完成的重要角色。在包装材料生产完毕后，张某某会将成箱的包装材料运送到不同的黑作坊处。民警抓获他时，在库房里起获20余万件假冒全聚德的包装材料。
截至案发，这种制假售假产销链条持续时间两年有余，实际销售的假冒全聚德烤鸭数量高达5万多只，涉案金额达上百万元。
查筛600余万条微信聊天记录
丰台区检察院副检察长李毅荣告诉记者，该案为北京市首例全链条打击制产销老字号品牌的犯罪案件，在提前介入阶段，专案组组长刘亮提出确定打击层级及重点打击对象，并就不同层级的涉案罪名及取证方向提出建议。
“在审查逮捕阶段，侦查机关向我们移送了15份手机取证报告，这些电子数据是认定本案犯罪事实的关键。”刘亮回忆，专案组全员放弃周末时间，加班加点从海量电子数据中筛选有价值的聊天记录，经过不懈努力，终于从600余万条微信聊天记录中筛选出几千条销售假冒全聚德烤鸭的记录，这些记录对认定非法经营数额以及未销售的假全聚德烤鸭的价值等方面，起到至关重要的作用。
对未销售的假全聚德烤鸭的价值如何确定？这成为摆在专案组面前的一个问题。在审查侦查卷宗时，检察官发现价格鉴定报告书认定的烤鸭单价是118元，鉴定机构作价依据是市场调查及全聚德公司的产品价格证明，但在梳理被告人微信聊天记录时发现，部分被告人线上销售假烤鸭的单价大约为45元。
根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款之规定，专案组坚持罪责刑相适应原则，对未销售的产品价值以实际销售数额计算。
除了制售假烤鸭的金额确定外，还有罪名定性。据了解，审查起诉阶段，侦查机关移送起诉罪名是假冒注册商标罪，但在前期充分沟通、夯实证据的基础上，检察机关专案组认为这一项罪名不能准确评价行为人的行为性质，为精准、全面指控犯罪，“最终我们决定改变移送罪名，以销售非法制造的注册商标标识罪对张某某提起公诉（当时林某某尚未到案），以假冒注册商标罪对谭某某等6人提起公诉，以销售假冒注册商标的商品罪对刘某某提起公诉。”刘亮说。
2019年12月20日，丰台区检察院以上述罪名对张某某等8人向法院提起公诉。
8名被告人全部认罪认罚
“我错了，我认罪认罚，我现在想签署认罪认罚具结书，希望检察机关对我提出较轻的量刑建议，不知道是否还来得及，请法庭给我一次机会、请检察院给我一次机会。”2020年8月25日，国家市场监督管理总局、国家药品监督管理局、最高人民检察院第四检察厅、北京市检察院相关领导来到丰台区检察院通过视频形式，观摩该案法庭审理，在最后陈述阶段，唯一一名不认罪的被告人闵某某在法庭上表示认罪认罚。
刘亮告诉记者，在坚持认罪认罚“三个适用”原则和“三无一有”工作要求的基础上，专案组做足了功课：借助“北京政法案例库”智库平台对全市类案裁判文书进行研判，根据在案证据情况和全案犯罪事实、法律情节，针对每名被告人计算出相对确定的量刑建议区间，以保证被告人有较为稳定的心理预期。
同时，针对部分被告人及辩护律师在犯罪事实等方面的疑义，探索部分证据开示的方法，向其展示审查梳理犯罪数额的计算方法及部分微信聊天记录、转账记录等，充分运用证据进行说服，促成审查起诉阶段7名犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。
法院开庭审理阶段，作为公诉人出庭的刘亮和丰台区检察院第二检察部检察官邓莉莉，通过对同案犯认罪认罚与否在量刑建议幅度上的区分及法庭教育，成功说服闵某某当庭认罪认罚。
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全聚德公司向检察机关赠送锦旗
最终，丰台区法院作出一审判决，全部采纳丰台区检察院的量刑建议，张某某等8名被告人分别被判处有期徒刑一年三个月至三年六个月不等，并处罚金3万元至22万元不等。
护航老字号品牌发展
2019年9月24日，丰台区检察院邀请全聚德公司开展座谈，并向全聚德公司提出一系列完善知识产权保护建议，为企业产权保护、抵御风险和规范经营提供指引。
办案过程中，全聚德公司多次向丰台区检察院提出附带民事诉讼的诉求，但知识产权犯罪刑事附带民事诉讼在立法及司法实践中争议较大。为了强化知识产权刑事保护，全面保障知识产权权利人的合法权益，丰台区检察院专门就“知识产权刑事附带民事诉讼”问题深入开展调研，一方面积极就相关法律问题向最高检、北京市院报送法律适用请示，同时对相关问题的理论成果及实践探索进行研判，形成高质量的调研文章，获得相关专家和实务部门的关注。
“这种情况未来肯定会再面临，只有将理论研究融入检察工作之中，积极利用基础理论研究深入思考，促进实务中重大疑难问题解决，才是谋长久解决之道的钥匙。”刘亮说。
本案中，部分导游的参与，无疑是这个制假售假链条上的重要环节。专案组发现，肖某某、李某某等数十名导游，在明知谭某某等人销售的烤鸭系非正规渠道的假冒产品，仍以40元至45元的价格大量从谭某某等人处订购，并以110元至128元的价格向游客兜售，部分旅行社甚至默许导游对游客兜售不合格产品，并与导游约定按照比例抽成，“这暴露出，假烤鸭案并不是孤例，旅游业部分领域执业规范及行业监管失范。”刘亮说。
为整饬旅游市场秩序、保护老字号品牌，2020年5月，丰台区检察院向北京市文化和旅游局制发了检察建议，提出追究涉案导游及旅行社行政责任、严格旅游从业人员行业准入标准、加强对旅行社宣传指导和执法监督等建议。
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检察机关同北京市文化和旅游局交流座谈
目前，北京市文化和旅游局对涉案旅行社给予警告的行政处罚，对涉案导游给予处以行政罚款并处没收违法所得的行政处罚，并将涉案旅行社和导游员信息纳入旅游行业信用信息系统。同时，该局建立《旅游行业自律公约》，倡导全市旅行社、景区等行业企业及从业人员文明规范经营。此外，该局还将探索监管职能延伸拓展，尤其是将“老字号”品牌纳入“北京礼物”的一体化宣传与推广，切实推动“老字号”企业的持续繁荣发展。
“丰台区检察院将继续为保护老字号知识产权、服务首都经济发展贡献检察智慧，提供有力的检察服务保障。”丰台区检察院党组书记、检察长李继征表示，要让游客们买到货真价实的“老字号”。
来源：检察日报正义网
认罪认罚上诉案件的裁判说理与论证
人民法院报 2021-03-18
琚明亮
随着认罪认罚从宽制度于2018年刑事诉讼法修改后的正式落地实施，一方面在其平衡公正与效率的价值引导下，刑事诉讼程序得到进一步简化，并形成以速裁程序、简易程序与普通程序为核心的全新三级程序简化路径；另一方面却也日渐暴露出其在庭审规则、诉权保障与程序救济等方面的部分缺漏之处，其中尤以与被告人上诉权紧密相关的认罪后“反悔”或“撤回”案件最为值得关注。其原因不仅在于此类上诉案件往往直接涉及认罪认罚从宽制度的适用基础方面，如是否仍属自愿认罪认罚，继而又是否应剥夺其一审所获得的实体及程序从宽利益，还在于其直接体现了被告人认罪认罚后诉权救济的实际空间与可能。换言之，其本应属于认罪认罚从宽制度体系性建构的当然组成部分之一。
而从具体的实务表现来看，被告人认罪认罚后反悔的上诉理由既可能仅与原审量刑有关，如一审所判刑罚最终高于检察机关量刑建议或被告人实际心理预期，也可能系因原审事实或证据问题所引发的反悔上诉，如一审法院对部分从轻或减轻情节未予认定，又或审后出现新的罪轻事实或情节，如上诉期间积极赔偿被害人损失，并取得其谅解的，还可能仅为其基于刑事诉讼法第二百三十七条“上诉不加刑”原则所采取的投机性诉讼策略之一。也即实践中通常存在被告人量刑上诉、事实上诉与投机上诉三类诉讼行为。当然，这其中还可能同时包括检察机关因之提起同步抗诉的情形，如认为被告人的上诉行为已直接导致其失去原审认罪认罚适用条件的。也正因此，如何在认罪认罚救济程序的运行实践中，对被告人的上诉理由及请求进行说理和论证，不仅直接关系着其上诉权行使的实际效果，往往还可能间接涉及原审裁判中量刑权与求刑权的冲突问题。
对此，二审法院应以上诉人的不同上诉理由为中心，兼顾考察是否存在检察机关的同步抗诉等情形，并在刑事诉讼法第二百三十三条所规定的全面审查原则基础上，有针对性地对认罪认罚从宽制度的适用基础、被告人认罪认罚后的上诉权边界以及实践中从宽幅度的具体把握，如原审量刑建议是否准确适当，又或原审量刑建议未被采纳的裁判理由等方面进行特别说明。必要时，二审法院还应就被告人的真实上诉动机问题对其进行提讯，并听取其辩护人或检察机关的相关意见。具体而言，二审法院可作以下分类裁判并进行说理。
首先，对被告人以留所服刑为由，或虽以量刑过重等理由为名，但真实动机为留所服刑等进行的投机性上诉，二审法院应首先审查与原审裁判重点相关的部分期日或时限，如原审强制措施的采取及变更日期以及一审裁判作出的日期，又或二审裁判可能作出的日期等，确认其是否存在留所上诉的空间与可能。对经庭前审查确认或了解被告人确系留所上诉的，还应及时对其进行释法说理，或通过辩护人明确告知其上诉请求难以实现的方式，促使其主动撤回上诉，尽早认罪服法。而对经庭前释法后，被告人仍不愿撤回上诉的，二审法院在对原审事实及证据予以全面审查后认为原审罪名准确、量刑适当的，应以留所服刑或其他投机性利益与本案定罪量刑没有关联为由，依据刑事诉讼法第二百三十六条第一款裁定驳回上诉，维持原判。对同时存在检察机关抗诉的，还应以其不涉及认罪认罚从宽适用基础、原审认罪认罚具结合法有效为由裁定驳回抗诉。
其次，对被告人以量刑过重为由进行的上诉，应区分考察其是否与原审事实或证据相关作不同处理。
其中，对与原审事实或证据无关，即被告人仅以原审量刑与量刑建议或自身实际心理预期不符为由上诉的，二审法院应在首先确认被告人原审认罪认罚自愿性的基础上，着重审查原审是否存在其他罪轻事实或情节，包括自首、坦白、立功等法定或酌定从宽情节，对经审查确认原审不存在其他罪轻事实或情节，或虽存在其他从宽情节，但一审法院从宽幅度把握适当、量刑建议准确有效的，二审法院一般不作刑罚量上的细微变更，即同样应以刑事诉讼法第二百三十六条第一款裁定驳回上诉，维持原判。而对经审查认为原审量刑建议明显失当，或原审从宽把握幅度明显有误的，则应依刑事诉讼法第二百三十六条第二款直接改判。
而对被告人虽以量刑过重为由提出上诉，但经二审法院审查确认后认为原审事实不清或证据不足的，如应改变原指控罪名或应当认定的法定或酌定从宽情节未予认定的，二审法院应在查清事实后，依据刑事诉讼法第二百三十六条第三款直接改判，而不再作撤销原判后的发回重审。其中，对同时存在检察机关抗诉的，二审法院虽然原则上可以突破刑事诉讼法第二百三十七条“上诉不加刑”原则的理论限制，作不利于原审被告人的罪重改判。但需要注意的是，若检察机关抗诉系为有利于被告人的罪重抗诉的，在原审事实或证据未发生明显改变的情况下，如未出现或认定新的罪轻事实或证据的，二审法院应尽量在裁判逻辑上与原审法院保持一致，即一般不再作不利于被告人的罪重改判。但对经二审法院审查确认后，认为存在或不存在原审或新的从宽情节的，无论检察机关抗诉是否有利于被告人，二审法院均可直接作罪轻或罪重改判。
最后，对被告人以原审事实认定或法律适用有误为由进行的上诉，如认为共同犯罪中主从犯身份认定或罪名适用明显失当的，原则上二审法院无需再对被告人进行认罪认罚自愿性审查，而应将其视同为非认罪认罚的普通上诉案件，直接依据刑事诉讼法第二百三十三条对全案作事实认定及法律适用方面的全面审查。对经审查后认为原判确属事实不清或证据不足的，考虑到认罪认罚从宽制度本身的效率追求及其救济程序的特殊性，二审法院同样一般不再作撤销原判后的发回重审，即应在查清事实后依据刑事诉讼法第二百三十六条第三款直接改判，以实现裁判事实的终局性与可接受性。其中，对同时存在检察机关抗诉的，二审法院的裁判逻辑基本同上，即在原审事实或证据未发生明显改变的情况下，尽量与原审法院在定罪与量刑问题上保持一致。反之，则可突破“上诉不加刑”原则，直接作可能的罪轻或罪重改判。
（作者单位：清华大学法学院）
（责任编辑：金燕)
人民法院报 2021-03-18
琚明亮
随着认罪认罚从宽制度于2018年刑事诉讼法修改后的正式落地实施，一方面在其平衡公正与效率的价值引导下，刑事诉讼程序得到进一步简化，并形成以速裁程序、简易程序与普通程序为核心的全新三级程序简化路径；另一方面却也日渐暴露出其在庭审规则、诉权保障与程序救济等方面的部分缺漏之处，其中尤以与被告人上诉权紧密相关的认罪后“反悔”或“撤回”案件最为值得关注。其原因不仅在于此类上诉案件往往直接涉及认罪认罚从宽制度的适用基础方面，如是否仍属自愿认罪认罚，继而又是否应剥夺其一审所获得的实体及程序从宽利益，还在于其直接体现了被告人认罪认罚后诉权救济的实际空间与可能。换言之，其本应属于认罪认罚从宽制度体系性建构的当然组成部分之一。
而从具体的实务表现来看，被告人认罪认罚后反悔的上诉理由既可能仅与原审量刑有关，如一审所判刑罚最终高于检察机关量刑建议或被告人实际心理预期，也可能系因原审事实或证据问题所引发的反悔上诉，如一审法院对部分从轻或减轻情节未予认定，又或审后出现新的罪轻事实或情节，如上诉期间积极赔偿被害人损失，并取得其谅解的，还可能仅为其基于刑事诉讼法第二百三十七条“上诉不加刑”原则所采取的投机性诉讼策略之一。也即实践中通常存在被告人量刑上诉、事实上诉与投机上诉三类诉讼行为。当然，这其中还可能同时包括检察机关因之提起同步抗诉的情形，如认为被告人的上诉行为已直接导致其失去原审认罪认罚适用条件的。也正因此，如何在认罪认罚救济程序的运行实践中，对被告人的上诉理由及请求进行说理和论证，不仅直接关系着其上诉权行使的实际效果，往往还可能间接涉及原审裁判中量刑权与求刑权的冲突问题。
对此，二审法院应以上诉人的不同上诉理由为中心，兼顾考察是否存在检察机关的同步抗诉等情形，并在刑事诉讼法第二百三十三条所规定的全面审查原则基础上，有针对性地对认罪认罚从宽制度的适用基础、被告人认罪认罚后的上诉权边界以及实践中从宽幅度的具体把握，如原审量刑建议是否准确适当，又或原审量刑建议未被采纳的裁判理由等方面进行特别说明。必要时，二审法院还应就被告人的真实上诉动机问题对其进行提讯，并听取其辩护人或检察机关的相关意见。具体而言，二审法院可作以下分类裁判并进行说理。
首先，对被告人以留所服刑为由，或虽以量刑过重等理由为名，但真实动机为留所服刑等进行的投机性上诉，二审法院应首先审查与原审裁判重点相关的部分期日或时限，如原审强制措施的采取及变更日期以及一审裁判作出的日期，又或二审裁判可能作出的日期等，确认其是否存在留所上诉的空间与可能。对经庭前审查确认或了解被告人确系留所上诉的，还应及时对其进行释法说理，或通过辩护人明确告知其上诉请求难以实现的方式，促使其主动撤回上诉，尽早认罪服法。而对经庭前释法后，被告人仍不愿撤回上诉的，二审法院在对原审事实及证据予以全面审查后认为原审罪名准确、量刑适当的，应以留所服刑或其他投机性利益与本案定罪量刑没有关联为由，依据刑事诉讼法第二百三十六条第一款裁定驳回上诉，维持原判。对同时存在检察机关抗诉的，还应以其不涉及认罪认罚从宽适用基础、原审认罪认罚具结合法有效为由裁定驳回抗诉。
其次，对被告人以量刑过重为由进行的上诉，应区分考察其是否与原审事实或证据相关作不同处理。
其中，对与原审事实或证据无关，即被告人仅以原审量刑与量刑建议或自身实际心理预期不符为由上诉的，二审法院应在首先确认被告人原审认罪认罚自愿性的基础上，着重审查原审是否存在其他罪轻事实或情节，包括自首、坦白、立功等法定或酌定从宽情节，对经审查确认原审不存在其他罪轻事实或情节，或虽存在其他从宽情节，但一审法院从宽幅度把握适当、量刑建议准确有效的，二审法院一般不作刑罚量上的细微变更，即同样应以刑事诉讼法第二百三十六条第一款裁定驳回上诉，维持原判。而对经审查认为原审量刑建议明显失当，或原审从宽把握幅度明显有误的，则应依刑事诉讼法第二百三十六条第二款直接改判。
而对被告人虽以量刑过重为由提出上诉，但经二审法院审查确认后认为原审事实不清或证据不足的，如应改变原指控罪名或应当认定的法定或酌定从宽情节未予认定的，二审法院应在查清事实后，依据刑事诉讼法第二百三十六条第三款直接改判，而不再作撤销原判后的发回重审。其中，对同时存在检察机关抗诉的，二审法院虽然原则上可以突破刑事诉讼法第二百三十七条“上诉不加刑”原则的理论限制，作不利于原审被告人的罪重改判。但需要注意的是，若检察机关抗诉系为有利于被告人的罪重抗诉的，在原审事实或证据未发生明显改变的情况下，如未出现或认定新的罪轻事实或证据的，二审法院应尽量在裁判逻辑上与原审法院保持一致，即一般不再作不利于被告人的罪重改判。但对经二审法院审查确认后，认为存在或不存在原审或新的从宽情节的，无论检察机关抗诉是否有利于被告人，二审法院均可直接作罪轻或罪重改判。
最后，对被告人以原审事实认定或法律适用有误为由进行的上诉，如认为共同犯罪中主从犯身份认定或罪名适用明显失当的，原则上二审法院无需再对被告人进行认罪认罚自愿性审查，而应将其视同为非认罪认罚的普通上诉案件，直接依据刑事诉讼法第二百三十三条对全案作事实认定及法律适用方面的全面审查。对经审查后认为原判确属事实不清或证据不足的，考虑到认罪认罚从宽制度本身的效率追求及其救济程序的特殊性，二审法院同样一般不再作撤销原判后的发回重审，即应在查清事实后依据刑事诉讼法第二百三十六条第三款直接改判，以实现裁判事实的终局性与可接受性。其中，对同时存在检察机关抗诉的，二审法院的裁判逻辑基本同上，即在原审事实或证据未发生明显改变的情况下，尽量与原审法院在定罪与量刑问题上保持一致。反之，则可突破“上诉不加刑”原则，直接作可能的罪轻或罪重改判。
（作者单位：清华大学法学院）
（责任编辑：金燕)
#天天读案例[超话]# day215
实务要点：债务人经债权人同意将合同义务全部转移给第三人的，第三人即取得了债务人法律地位，原债务人不再承担连带清偿责任。
案例索引：河南南阳中院（2011）南民二终字第163号“靳某与张某等债务纠纷案”，见《债务转移与第三人代为履行的区别——河南南阳中院判决靳举旗与张新华、吴明忠债务转移合同案》（王建伟、杨慧文），载《人民法院报·案例指导》（20111124:06）。
实务要点：债务人经债权人同意将合同义务全部转移给第三人的，第三人即取得了债务人法律地位，原债务人不再承担连带清偿责任。
案例索引：河南南阳中院（2011）南民二终字第163号“靳某与张某等债务纠纷案”，见《债务转移与第三人代为履行的区别——河南南阳中院判决靳举旗与张新华、吴明忠债务转移合同案》（王建伟、杨慧文），载《人民法院报·案例指导》（20111124:06）。
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